行政法的特殊性與教革的建議范文

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一、行政法獨特性的分析

(一)行政法內容繁雜，無統一行政法典，行政法規范數量多，不易把握與民法、刑法相比，行政法無統一、完整的法典，主要是由于行政法涉及的社會生活領域十分廣泛，內容繁雜，又有較強的技術性、專業性，再加上行政關系變動較快，制定一部系統、完整的行政法典幾乎是不可能的。民法、刑法只能由最高國家權力機關制定，法律形式單一，法律文件數量不多。而行政法的多頭多級立法體制，使得行政法規范特別多，且效力位階較低的行政法規范易于變動，而實體法與程序法往往交織在一起，因此不易把握。特別是對學生而言，因其沒有接觸過行政事務，不了解行政機關的運作，面對諸多抽象的行政法規范，容易情緒低落，喪失對行政法學習的信心。

(二)行政法發展較快，研究重心轉移美國著名的行政法學者施瓦茨曾言:“行政法的首要特征就在于它是一個處于持續不斷變化中的學科?！笨v向來看，行政法經歷了從“感覺不到行政”到“行政無處不在”的變化。韋德曾在其巨著開篇引用了英國歷史學者Taylor的話:“直到1914年8月，除了郵局和警察之外，一名具有守法意識的英國人可以安度其一生，卻幾乎意識不到政府的存在?！苯沂玖水敃r的行政特征。由于奉行自由主義“消極政府”的理念，政府扮演“守夜人”角色，行政限于治安、國防、稅務、外交等領域，但到了19世紀末20世紀初期，行政國家出現，現代行政擴展到包括工商、交通、衛生、質檢、金融規制、環保、勞動就業保障、婦女兒童保障、社會福利等在內的幾乎所有的社會生活領域，“從搖籃到墳墓”的福利國家出現了，“積極政府”自是應有之義。隨著行政領域的擴大，公共行政的變遷，行政法發展較快。由公共變遷引起由強制行政過渡到給付行政，以行政處罰、行政強制、行政命令、行政征收等為主的強制行政已經不能適應行政法治的需求，過渡到以行政給付、行政獎勵、行政資助、行政指導等為主的給付行政。從“消極行政”到“積極行政”，新行政法出現，新行政法體現在:行政主體的多元化，行政程序的正當化，行政行為的協商，第三部門興起和公私合作，及公民參與行政等方面。因此，研究重心也隨之轉移，即:由“秩序行政”到“給付行政”;由“紅燈理論”到“綠燈理論”;由“硬法之治”到“軟法治理”;由“形式法治”到“實質法治”;社會關系由“國家—個人”到“國家—社會—個人”。現在行政法中研究的重點是:重視行政程序的研究和運用;注重公民對行政管理的直接參與;注重政務公開;注重經濟分析方式在行政法學中的運用;注重借鑒外國的有益經驗;公法與私法呈融合趨勢;行政指導、行政合同等新的行政行為興起。行政法的關鍵命題是公共行政，只有把握公共行政的變遷，學生才能宏觀上把握行政法變遷的背景，進而對一些行政行為，如行政指導、行政合同進行深刻的理解，對我國行政法治的革新及完善從整體上把握。而公共行政應如何定位?如何理解公共行政的變遷呢?這些對學生而言，是抽象的，傳統教學中僅僅列舉這些變遷是不夠的，即使是要把公共行政變遷從理論淵源到現實需要及各國實踐與立法講述清楚也需要教師具有一定的經濟學、行政學、史學的功底，并需要教師有清晰的邏輯思維，因此，學生如何才能真正地理解這種變遷，教師如何才能形象地講述清楚，又如何能讓學生直接地感受到這種變化，這些都對傳統教學方式提出了挑戰。

(三)兩大法系行政法制度差異大，加重了學生理解的難度在行政法律部門中，大陸法與英美法在行政法上有明顯區別:在法德存在與普通法院分離的，自成一個體系的行政法院，專門審理行政案件、適用行政訴訟程序。即雙軌制、司法二元主義。而英美行政法中，行政訴訟像一般民刑訴訟一樣，都由普通法院管轄，沒有獨立的行政法院體系。即單軌制、一元主義。大陸法系中自奧托•邁耶始，行政行為成為行政法的核心，因此，其行政法的結構框架由三部分組成:第一，行政組織法;第二，行政行為法;第三，行政救濟法。而英美行政法中強調法院對行政法治的推動作用，將行政法構建在司法審查之上，并注重正當程序、行政公開。兩大法系行政法制度如此之大的差異，加重了學生對行政法理解的難度。在學生的思維中，常常會確立一個標準的制度模板，進而把中國的相關制度與之相比較，直觀易懂。而一旦同時面對兩種截然不同的體制時，缺少了比較的直觀性，就會陷入困惑。而行政法教學中要能給學生祛疑解惑，并使學生理解兩大法系制度差異存在的原因、歷史背景，及這種差異對中國行政法制度建構的影響，或者說我國行政法制度是如何借鑒兩大法系行政法制度的，這種借鑒應該保持多大的度，我國行政法制度建構又應該有多大程度的自主性，這些都是教學中的重點也是難點，對教師自身專業水平提出很高的挑戰，也是傳統的行政法教學所不能很好解決的問題。

(四)行政組織法是行政法的重要部分，學生缺乏實踐，對行政機構的運作不熟悉由于傳統行政法是以行政行為為核心，我國行政法基本上沿襲了大陸法系行政法框架，因此行政組織法在行政法中占重要部分。行政組織法內容主要是行政主體的具體形態及公務員制度?？脊珓諉T是目前法科學生就業的重要途徑，因此，大多數學生會結合課堂《公務員法》的學習，進而了解公務員制度，但是對于行政主體的具體形態及相關職權，學生就很難把握。特別是涉及中央行政機關中國務院部委及部委管理的國家局的區別，學生對行政機構的運作不熟悉，僅靠死記硬背很難記得清楚哪些是部委管理的國家局。如近幾年司法考試?？嫉囊环N選擇題:下列國務院的部門中，沒有權力制定部門規章的是():A．中國人民銀行;B．審計署;C．國家統計局;D．國家文物局。對此，一般學生根據憲法和組織法，或根據對行政機關的熟悉程度，會排除A和B。但是卻很難準確地選出答案D，因為大多數學生不熟悉這些機關，不知道國家文物局是由文化部管理的。且加上我國已經進行了六次大部制改革，對于沒有任何行政機關工作經驗的學生而言，對于機關是如何運作的，權力有哪些，如何合法行使權力這些問題簡直是太難了。如對于地方人民政府的派出機關，學生很陌生。根據《地方組織法》的規定，我國地方人民政府的派出機關有:省、自治區人民政府經國務院批準設立的行政公署;縣、自治縣人民政府經省、自治區、直轄市人民政府批準設立的區公所;市轄區、不設區的市人民政府經上一級人民政府批準設立的街道辦事處。針對這三類派出機關，一般而言，來自城市的學生對街道辦事處都能理解，因為街道辦事處在日常生活中比較常見，而對于地區行政公署和區公所，大部分學生沒有接觸過，更不清楚這些派出機關的具體運作，所以對二者作為政府的派出機關地位很難理解。即使是課堂上教師講授過，在具體應用中，如司法考試或期末考試中仍會出錯。

區公所地位類似于鄉級人民政府，內部只設辦事機構，不設職能部門。地區行政公署其實是歷史的產物。抗日戰爭時期及中華人民共和國建立初期設立的行政公署相當于省級的政權機關，如蘇南、蘇北、皖南、皖北等人民行政公署，1952年撤銷;1978年《憲法》規定，省、自治區人民政府在所屬各地區設立行政公署作為自己的派出機關。1982年修改通過的《地方組織法》規定，省、自治區人民政府在必要時，經國務院批準，可以設立若干行政公署作為其派出機關。目前行政公署已不多，多數已改為省轄市。現存的行政公署主要分布在黑龍江、青海省，內蒙古、新疆和西藏自治區等地。行政公署在實際上已擔當起省、自治區與縣、市之間一級政府的職責，有執行機關(政府)而無相應的權力機關(人大)，這種體制并不符合現代民主法治的要求，應盡快結束這種體制。我國也正在逐步減少甚至取消派出機關。由于實踐的缺乏，學生不熟悉行政機構的運作，加大了學習的難度，而判例分析的缺失更是帶來了嚴重的后果，正如學者所言:“在當下中國法科學生的行政法課堂上，充斥其中的大多是一些生硬的學術概念和原理，判例分析的缺失嚴重窒息了學生積極性和創造性的發揮?！币虼?，如何增強學生的實踐能力，這是教學改革急需解決的問題。

(五)從知識體系看，行政法涉及相關學科的知識較多行政法是圍繞著行政權展開的一門公法，其核心在于控制公權力，保障私權利，實現公權與私權的平衡。從知識體系看，行政法涉及相關學科的知識較多。首先，作為一門公法，行政法與憲法、組織法、民法、刑法等法律部門相關聯。從理論上看，行政法被稱為“小憲法”，英國法學家T．E．霍蘭有名言“憲法是靜態的法，行政法是動態的法”。德國行政法學家弗立茲•韋納對行政法的界定是“當做是具體化憲法的行政法”。德國行政法之父奧拓•邁耶曾有名言“憲法消逝，行政法長存”。從規范上看，行政機關的職權職責往往由憲法及組織法規定，如國務院的職權職責由憲法第89條規定，而行政給付則源自憲法第45條物質幫助權。行政法與民法也密切相關，行政法上的“信賴保護原則”被認為源于民法中“誠實信用原則”，我國《行政訴訟法》中對訴訟主體的規定，即是沿用了《民法通則》中所使用的“公民、法人或其他組織”的概念?！缎姓幜P法》中“處罰法定原則”則是《刑法》中“罪刑法定原則”在行政法中的運用。《行政復議法》中的“復議不加重處罰”原則是《刑法》中“上訴不加刑”在行政法中的運用。其次，行政法與政治學、行政學、經濟學、歷史學、社會學等有關。行政法的核心在于控制行政權力，保障相對人權益，因此，行政法涉及權力、公權力、權利、正義等政治哲學概念，行政法的價值往往來自于政治哲學。行政機關的內部管理、內部行政行為的研究往往又和行政學相關。行政法的發展反映了市場經濟的需求，針對公共物品的非競爭性和非排他性，出現了“市場失靈”，需要政府干預，因此行政國家出現，行政權力無處不在，“裁量”與“管制”成為一對共生共滅的矛盾。經濟學中的一些理論，如“經濟外部性”、“集體行動的邏輯”、“路徑依賴”、“成本—效益分析方法”等為行政法學研究擴展了視野。行政行為的產生與發展有其歷史背景，如行政指導制度最發達的日本，其行政指導制度就和二戰后日本受美國軍事管制的那段歷史有關。如果沒有一定的社會學知識背景，就很難理解行政信訪和日益增多的群體性糾紛問題。因此，傳統教學中的單純行政法知識的學習和應用亟待改革，跨學科知識在行政法課程教學中的借鑒與吸收成為行政法教學改革的一項重要舉措。

二、行政法教學改革的應對

(一)教學目標的準確定位:確立學生的主體性地位，培養理論與實踐兼備的人才傳統教學模式中，教師作為教學的主體，把學生作為且僅僅作為教學的客體。教師講授，學生聽課，教師基本上是滿堂灌，學生是填鴨式的學習，忽視了學生主觀能動性的發揮，不利于創新型人才的培養，因此，現代教學要求確立學生的主體性地位，學生參與到教學中，與教師互動，甚至是角色互換。這一轉向體現了教學目標的變化，即由以前的知識型人才的培養過渡到現代教育體制所要求的理論與應用兼備的人才的培養。特別是法律人才的培養，更是如此。如果理論不能應用于實踐，那么理論就是灰色的。反之，如果實踐沒有理論的指導，那么實踐就失去了方向，甚至會誤入歧途。行政法研究起步較晚，在基礎領域尚有爭議，就決定了行政法教學目標確定的重要性。要求把學習與就業結合起來，學生是注重司法考試還是考研，這對行政法學授課及學習非常重要。如果學生以后致力于實務，那么對基礎領域中諸多的爭議就沒有必要深入掌握，司法考試中主要考試法條法規范，除了卷四涉及行政法基本原則，其他很少涉及理論。而諸多的理論爭議恰恰是考研的重點，考研中對具體的法條涉及較少。因此，行政法教學目標的確定就要求二者兼顧，既要注重理論型人才的培養，講授理論爭議，又要考慮學生就業，講授法條。這就要求教師授課時要有側重，如講授行政法產生與發展、行政法價值、基本原則時，應側重理論的學習。而對于行政許可、行政處罰、行政強制等具體行政行為的學習，則要側重法條的學習。

(二)教學內容的細致梳理:講授重點，培養學生興趣行政法內容繁雜，且無統一法典。而行政立法的主體較多，因此，行政法規范數量很多，居各部門法之首，且法規范之間常常存在沖突，下位法違反上位法現象時有發生。作為其他規范性文件的形形色色的紅頭文件違法現象更是嚴重。這些加大了行政法學習的難度，一方面，遇到實際案例時，學生找不到具體的法律規范，即使是有法可依，也要翻遍諸多的單行法。另一方面，面對行政法規范的違法性，不知如何判斷。于是喪失了學習的興趣和信心。行政法教學中對教學內容應予以細致梳理，講授重點。首先，可以行政行為為主線，按照大陸法系中傳統的主體—行為—救濟的框架進行講授。這種講授方式容易被學生接受，且國內諸多教材也是按照如此體系編寫的。其次，針對法沖突現象，可以結合規則與原則的關系，強調原則的重要性。特別是行政合法性原則的具體要求。對法的位階及行政立法主體進行講授，通過具體的案例加強學生對行政法規范位階的理解，講授過程中可結合《立法法》、《組織法》、《土地管理法》、《稅法》等具體法規范進行。最后，重視第一堂課，培養學生對行政法的興趣?！芭d趣是最好的老師”，第一堂課是入門課，學生初識行政法，會對行政法有整體評價和傾向，一定要調動學生的興趣。筆者講授行政法多年，第一堂課“行政法印象”授課大綱是這樣設計的:(1)何謂行政法上之“行政”?(2)行政法的產生及發展趨勢是什么?(3)不同法系中行政法的架構是什么?(4)為什么要學習行政法?(以案說法);(5)如何學習行政法?(行政法學人、著作、網站);(6)行政法學的基本概念及其英文翻譯是什么?其中，對“行政”概念的理解，通過兩個案例來區分“公行政”與“私行政”。談到行政法學習的必要性時，筆者列舉了近三年《南方周末》評出的“十大影響性案件”，讓學生找出其中的行政法案例，并談談感受。由此，學生很直觀地看到了行政法案例在生活中日趨增多，且行政權濫用的程度較高，需要對其控制。在談到行政法學人時，筆者著重介紹了王名揚先生，先生嚴謹的治學態度和通過具體而微的制度建構推進法治的精誠努力之精神為學生所感動，成為學生心目中的學術偶像，激發了他們的學習熱情。

(三)教學理念的深入探討:公共行政變遷之下加強對相對人權益的保障隨著公共行政之變遷，行政法研究重心轉移，由“強制行政”過渡到“給付行政”，行政法教學理念也要隨之更新，即由傳統行政法教學中突出“控權”，更新為“服務行政”，即行政法的核心價值在于對相對人權益的保障?！兜聡痉ā返?9條第4款規定:“任何人之權利，受到公權力之侵害時，得向法院提起訴訟。如無其他法院有裁判權時，得向普通法院提起訴訟。”該條款被稱為“權利無漏洞保障原理”，對該原理的理解有利于加強對行政法中有關制度的理解。如《行政許可法》中“高效便民原則”的確立;《行政處罰法》中“其他規范性文件不得設定處罰”的規定;《行政強制法》中第5條中“采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制”的規定，第13條第1款“行政強制執行由法律設定”等等。在行政法教學中，要貫徹公共變遷下加強對相對人權益的保障的理念。教師在講授行政法原則及行政行為和制度規定時，會講授得有深度，而運用該理念分析案例時，更會形象具體。學生在對原理和案例的學習、思考過程中運用該理念會加深對行政法直觀的認識及深層次的思考，從宏觀上把握行政法的發展和變遷。

(四)進行特色制度的專題講授，分組討論、比較學習外國行政法針對兩大法系差異大、無統一標準可借鑒的特點，教師可以通過特色制度的專題講授，分組討論學習外國行政法。按國別分類，外國行政法中特色制度大致有以下幾種:法國———行政法院制度;德國———行政訴訟類型化研究;日本———行政指導制度、苦情處理制度;英國———自然公正原則、行政裁判所;美國———獨立管制機構、行政程序。專題講授可以加強學生的理解，增強學生學習的興趣。在專題講授的基礎上，教師可以組織學生分組討論。分組討論要有主題，并有時間限制，強化討論的質量，如果有學生跑題，教師應及時引導其到主題上。其中，問題的設計需要教師下功夫，如對美國獨立管制機構的討論可以這樣設計問題:(1)獨立管制機構有哪些權力?擁有這諸多權力是否違反了“三權分立原則”?實踐上是如何制約這些權力的?(2)獨立管制機構為何發展迅速，其對行政法的發展有何影響?由于兩大法系差異大，因此，對外國行政法的學習可比較進行，如對判例的理解。在英美法系國家中，判例法是重要淵源，制定法只有通過法院的解釋、宣示和適用才能取得實際的法律效力。因此，在學生印象中，英美國家行政法多判例，而少成文法。法國則多成文法，少判例。而現實卻恰恰相反，英美國家行政法中成文法也較多，如美國1946年的《聯邦行政程序法》就是重要的行政法淵源。法國行政法一個特點就是判例法為主，法國行政法中的諸多原則與制度往往來自于判例。比較學習的過程，就是學生行政法律思維訓練的過程，在比較過程中，學生學會了思考、創新，而不是因循守舊。

(五)教學模式的科學重構:案例教學法、多媒體教學、模擬法庭、法律診所、雙向互動教學法的綜合使用傳統的教學模式是以講授為主的，當然也會涉及案例的應用，教師在教學的內容中穿插列舉案例，用以直接說明所講述的內容。而案例教學法則主要是以案例為主，在對案例分析討論過程中，發現問題、解決問題。其過程是:由教師提供案例，展示案例事實和法律問題，讓學生通過分析、討論事實和法律問題，最后由教師講評總結。當然，案例的規模可大可小，案例的難易程度不一，案例主要來源于生活，也可以由教師對實踐中的案例進行加工升華，案例的選擇非常重要，會影響整個教學過程。在學習抽象行政行為時，筆者選擇“喬占祥訴鐵道部案”和“報考公務員超齡被拒案”在課堂上討論學習，這兩個案例均具有典型性，且在生活中常見，并有一系列相關案例。而在學習行政處罰“一事不再罰”原則時，安排了“杜寶良交通違章案件”，該案具有典型性，北京市西城區交警大隊沒有違反“一事不再罰原則”，但卻違反了處罰中“處罰與教育相結合”原則。在點評中，對該案可以升華到行政法理念的變遷。

多媒體教學在行政法教學中比較常見，多媒體具有直觀形象、實用活潑的特點，借助于多媒體課件，教師可以通過列表的形式展示行政法學的學科體系，如通過列表展示行政立法主體的構成，特別是中央和地方行政機關的構成。另外，教師可以通過圖片的形式展示著名的行政法學人、行政執法的場景、外國行政法上具有意義的象征，如法國的行政法院、美國的法律文本等。為了克服行政法知識本身的瑣碎枯燥，教師還可以通過多媒體播放視聽資料，將社會上最新的行政法事件展示給學生。教師可組織模擬法庭，幫助提供一些典型的案例供學生演練。這種教學模式克服了課堂的沉悶，學生被動學習的局限，有利于學生形成獨立的思考能力和實踐創新能力，培養主動積極的學習興趣?？山梃b美國“法律診所”方式，指導學生參與真實案例，在分析和討論中具體運用法律，如參與立法討論，或面向社會提供法律咨詢、社區服務等，讓學生接觸社會，參與法律實務。筆者所在的法學院就設有“法律服務中心”，該中心每個工作日都有學生值班，接待社會人員的法律咨詢，并提供一定的服務。該中心創辦了內部報紙，作為學生們學習與交流的一個平臺。

“雙向互動教學法”由西南政法大學行政法學院王學輝、譚宗澤教授針對法學本科生能力培養而設計，是指在一個教學時間階段(2課時)，由兩位教師同堂給學生授課，一位教師對某個專題主講一個學時，另一位教師圍繞主講教師講授的內容有針對性地點評半個小時，學生再提出問題，兩位教師同堂作出回應，師生互相交流。必須在授課前提前一周將下一次的主講內容提綱發給學生閱讀，學生的問題應以書面方式提出，并講出提問的理由。該種教學模式有利于學生主體意識的培養，對學生的獨立思辨力和參與性的提高有獨到之處。但該種模式對授課教師水平要求較高，且受限制較多，一般較難長期推廣。針對以上不同的教學模式，筆者認為，不同高校的教師可針對具體情況進行不同程度的綜合選擇，進行教學模式的科學重構?？茖W的教學模式能夠給教學帶來生命力，發揮教師和學生的潛能，克服學生遠離行政機關、實踐缺乏、學習興趣不高的局限。

(六)學生人文素養的提高:“做法律人，不做法蟲”學生中流行這樣一種觀點:法條背好，通過司法考試，做律師或法官就夠了，沒必要讀很多人文社科類的書籍，有志于從事實務的學生尤其信奉“法條第一”。對此，筆者在課堂上常常提醒學生，“先博學，后守約”(朱光潛先生語)，“做法律人，不做法蟲”。法律是集理性與才情于一身的科學，是一門藝術，如果僅僅掌握法律規則，即使是法條爛熟于心，也最多是“法蟲”，因為法律具有滯后性，而生活則是瞬息萬變的。很多時候，針對一些案例，在法律規范中找不到依據，只好求助于法律原則，而法律原則，如公平、正義等則來自于自然法，來自于純粹的理論，對法律原則的理解需要人文素養的提高。因此，現在越來越多的律師加強了原典的閱讀，讀亞里士多德、盧梭、康德、羅爾斯等自古至今的哲學家的著作。法律人則不僅僅擁有法律應用的技術，更要能夠解讀法律，知道“所以然”的人。西方很多法官同時又是著作等身的學者，如波斯納、卡多佐、龐德大法官。我國行政法學界也不乏這樣的人才，如臺灣行政法學大家翁岳生大法官。大陸自稱“行政訴訟第一人”的袁裕來律師，在行政訴訟案子的同時，更是閱讀了諸多法學經典及臺灣學者行政法著作，并有系列著作《特別:民告官手記》。在法治發達的國家認為法律職業是一個既需要技術，又需要相關素養的職業，如在美國法學院讀書的學生必須首先具有其他學科的本科學歷。美國的大學很注重學生人文素養，如哈佛大學的校訓是“讓柏拉圖與你為友，讓亞里士多德與你為友，更重要的是，讓真理與你為友”。而榮膺“行政法的母國”美稱的法國，則受惠于其“重視學生人文素養”的教育體制，普通高中和技術高中的所有學生，只有通過哲學會考，才能畢業并有資格進入大學。這些都是值得我們反思并學習的。

作者：張敏單位：河南大學