憲政精神借鑒范文

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領袖在戰爭年代經常產生此種偉大領導作用。因為和平年代通常不會容忍領袖的高于一切的權力。例如美國三位偉大總統都是產生在戰爭年代。但和平總是大多數，中國幾千年歷史，偉大領袖總是只有那么幾個，漢武帝、李世民、康熙大帝、等，而且他們到晚年都不同程度的走向昏庸。而他們在漫長歷史長河中寥寥無幾。在和平時期不大可能誕生能夠糾正龐大官僚集團的領袖，正如斯密所說：“從一些有充分機會的觀察者的記載來看，俄羅斯帝國的可悲情況就是這樣。沙皇本人也沒有權力反對那個官僚集團；”[2]一個高于法律的領袖的存在，他的意圖是多變的，一個人高于法律，其他人不可能按照法律行事，他們不可能既按照領袖指令行事，又按照法律行事。歷史研究表明，即便是在美國，領袖也是經常打破法律的限制的。領袖之所以成為超級領袖是因為他們的很多鼓動訴諸于感情，狂熱的群眾有時會失去理智。戰時強人眾多，因為猜忌常常引發迫害，這樣的例子比比皆是，劉邦、朱元璋、斯大林、羅伯斯皮爾等。柏拉圖說：“一個國家的法律若居于次要地位，它離覆亡的日子也不遠了”。[3]這一句話說對了一半，他適用于既沒有強有力的領袖，又不能實行法治的國家。亞里士多德在倫理學中說：“我許可的不是人的統治，而是法律的統治”（因為人的統治總傾向于尋求自己的利益，而成為僭主）。[4]

柏拉圖的意見說明了非法治國家的不斷衰弱的必然趨勢。為什么會這樣呢？顯然在一個沒有強力領袖的人治國家，最高領導人也要超越法律。在這樣的國家，權力是呈自上而上的金字塔形的。每個人只要讓上級滿意，其他一切都不重要，每個人在上級面前常常失去自我，人格獨立是一件很困難的事，崇高只有在獨立的人格時才成為可能。人在這個社會的福利是根據自己層級的高低。在人治社會的和平時期，薩特認為：當社會成員已習慣于按上級指示辦事，根本不再想眼下的工作與社會目標的關系的時候，這個社會隨著全部制度的完善，最后演變成完全由領袖的意志代替社會的意志、個人的自由意志完全被剝奪的“官僚國家”。實行高度集權制的政黨和國家就是“官僚國家”的典型形式。“官僚國家”的出現乃是集團共同實踐的最深刻的墮落和異化。高高在上的領袖人物由于遠離實際，很容易出現失誤，而且失誤造成的損失十分慘重。一旦集團下層成員深刻地認識到來自上方的決定根本不代表自己的意志時，他就會恢復自己的自由狀態，采取與集團對抗的姿態，并醞釀新的革命。一旦遇到時機，社會歷史又展開新的一輪循環。治亂循環，一個社會沒有積累，強大是不可能的。

在這種社會如果某人不想被邊緣化，除了追求自己的利益似乎無所適從。不在上級面前時，尋求按照自己層級的利益往往是普遍現象。文人要么屈服于權力，要么被邊緣化。整個社會失去公正感、失去親切感，失去歸屬感。很少有人有公共領域考量，在不受監督的情況下，只要符合自己利益，無所謂公共利益，無所謂自覺遵守公共法規。法嚴時引起官民沖突，因為有權勢是受更少懲罰的，一個對社會沒有公正感的人受到懲罰時，反抗并不少見。法弱時，鼓勵犯罪。即便高層不變成獨裁者，但不能保證他的高級下屬的子女親人不利用權力尋求自己發財。腐敗讓部分人暴富，這激起窮人的嫉妒，產生對整個政府的不滿。美國也有對當局不滿的人，例如在1812年與英國的戰爭中，紐約等東北三州的人拒不參戰，而且在戰爭中作壁上觀，但主流對他們保持寬容，不至于使社會進一步分裂。一個一盤散沙充斥著不滿和腐敗的社會不衰弱都難。唐以后的社會反映了這種傾向。

如何實現法治，首先是制定一部可執行的憲法，并使憲法真正得到實施，憲法的可實施與否決定著社會是法治還是人治，一個國家如果連憲法都不能遵守或遭到踐踏，那還有什么法這個國家不敢違背？說是法治國家誰能夠相信？法治國家是憲法的目的，也是實施憲法的必然結果。憲法的精神決定著憲法是否可以實施，美國是實施憲政國家的典范，美國憲法的精神有哪些呢？它為什么可以保證美國憲法的可實施呢？

美國憲法的制憲精神

1、體現了統治必須經過同意的原則

憲法經過了人民而不是州議會的批準，被認為具有最高的授權。而且在批準的過程中反對意見及其激烈，經過了漫長的辯論，聯邦黨人文集就是其產物。在批準的過程中錯誤的到了矯正：“聯邦主義者采取的策略，接受反對者最有說服力的的論點——缺少權利法案……由著名人士塞繆爾亞當斯領導的反聯邦主義者也贏得了權利法案修正案的承諾——后來麥迪遜和聯邦主義領袖實踐了這一承諾”。[5]這一原則是至關重要的，因為這一原則一方面劃定了統治者統治的前提條件，使得統治者明白其統治的界限，權力的來源，從而不至于自高自大而侵犯被統治者的利益。另外一方面使得被被統治者參與進來，了解統治契約的內容，并進行批準與否的衡量，尊重了被統治者的主體地位和自由權，有利于被統治者承擔統治者批準人的責任，主動維護統治契約的合法性。

2、體現了習慣性原則

亞里士多德曾經說過，如果一項統治政策是和人民的習慣是正向違背的，那么他是注定要失敗的。由于新憲法是重新締造一個國家，肯定有創造的部分，但它是在原有的行之有效并被廣泛采用的基礎上的延伸。如聯邦議會的組成，功能，以及超級多數否定制都是在各州已經被廣泛采用了的，總統制的否決權也是吸取紐約州經驗的成果。

3、制憲代表具有充分的代表性，并充分包容了憲法相關者利益與要求。

制憲者都是當時來自美國幾乎每一個州的知名人士，保證了民眾對憲法的信任。都得到各州的合法授權，持有各州頒發的代表證。在制憲過程中，大州和小州，南方和北方的利益都達到可能滿足的臨界點。并創造性的平衡了利益沖突雙方的要求和利益。為解決爭端，成立專門的委員會——推遲事宜委員會。這為未來他們遵守憲法提供了現實基礎。如著名的制憲會議采用了著名的康涅狄格妥協案，即眾院按人口分配名額，而參院按等額兩名。大州擔心小州代表提出耗盡財力的議案，把財政撥款和征稅議案權獨自授予眾院。由于南方州在奴隸制上幾乎無任何妥協的余地，憲法只好保留奴隸制。由于北方認為國會應該有權禁止奴隸進口，而南方則堅決反對，在南卡萊羅納州的代表科特沃斯平克尼將軍的勸說下，大會接受了1808年國會有權在奴隸貿易問題上作出決定。

4、制憲者的主體性原則

制憲的過程是制憲著的真實意圖的表達，同時制憲會議也真正做到尊重每一個代表意志。大會一個重要的規則是“即哪怕只有一個代表提出要求，大會將允許重新考慮已經做出的決定。由于議題可以總是被重新提出來并做出新的決定，那些在關鍵性投票中失敗的代表就會留下來，盡力說服其他代表改變立場，而不是沮喪地退出會議抗議回家，以示抗議”。[6]

5、憲法制定過程是審慎和充分辯論的過程，并有著科學的程序。

制憲會議召開了長達個月，從1787年的5月14日到同年九月17日，其間的程序是建議提出后就是長時間的辯論和逐條的審議。會議為解決分歧先后成立了“全體委員會”——接受各方方案。被采納的建議經過“詳情委員會”進行具體化。對仍不能達成一致的條目由“推遲事宜委員會”進行妥協平衡解決。

綜上所述，美國憲法的制定過程不是一個私人主導的過程，制憲者既要制訂前代表授權的民眾，尊重業已形成的習慣，代表當時時代主題——防止專權，制定過程要充分發揚民主，在原則和妥協的精神上達成一致。制定后又要獲得授予其權力的民眾的批準。這一切都體現和圍繞一個主題：規范國家權力（最高），為今后在全國的順利實施打下了堅實的基礎。

美國憲法內容所具有的理想精神

美國憲法的理想精神，不但富有永恒性，而且保證了它的可實施

美國憲法所承載的政治理想與精神主要有：人民主權精神、基本人權精神、權力制約的智慧三者內在的互相支持缺一不可，正是這三者使得美國憲法在二百年來成為美國人的信仰。這里的人民主權主要體現在總統和議員都是人民直接或間接選舉地，人民的意志通過選舉、結社、集會等類此的政治參與活動體現出來。那或許有人會問：美國想選舉何以保證它是“真選舉”？美國憲法是這樣保證憲法的人民主權原則并付出實施的。

1、華盛頓認為，人民主權原則就是“人民有權力和權利建立政府”，“人民的遴選是一切權力的最純潔的來源和源泉。”[7]通過有限的選舉保證人民對政府的掌控。美國憲法規定了那些官員有選舉直接產生，那些間接選舉產生，選民如何選舉，選舉的地點時間等。“新近的研究表明，在美國，當時（筆者注）選舉權是很普遍的。據估計，馬薩諸塞州的白人成年男子中百分之八十五有選舉權。新澤西州顯然也超過半數，弗吉尼亞州則稍低于百分之五十”。[8]三權之間的分歧由人民裁決。人民根據自己的判斷會決定讓總統還是國會握有最高權力。例如“當所有根據約翰遜總統公告完成重建的南方各州都拒絕憲法第十四條修正案（十四條修正案賦予包括奴隸在內的美國男性公民以選舉權）時，選民感到厭惡。他們將約翰遜的追隨者一一從國會中清除出去，讓激進派牢牢控制了國會兩院。……受到1866年選舉中選民支持的鼓舞，國會在1867年國會通過了一系列措施，不僅讓約翰遜失去了控制南方重建的權力，也剝奪了總統這一職位主導行政機構事物的權力”。[9]

2、通過《權力法案》保證公民的各項公民權利。美國政治學名著《美國聯邦主義》是這樣描述權利法案里載明的公民權利的重要性的：“應當強調的是，這些不是私權，而是在人際關系背景下個人可以行使的公權。言論和出版自由維持一個社會基本的開放的公共領域——一個不受政府權力控制的領域方面具有重要意義。……法律的正當程序權意味著公民有權控制官員——法官——的行為。……陪審團為公民參與司法程序提供準備。契約的可執行意味著司法程序個人可以訂立協議，載明在其相互關系中具有約束力的和可執行的規則。所以，個人可以在合意的基礎上確立具有約束力的結社條件以控制各自的行為。由于契約性的安排也是一個有約束力的法源，因而立法機關的制定法便不是唯一的法源。對權利免受武力侵犯的憲法保障意味著不可能存在對強制手段的壟斷”。[10]

3、憲法制定者設計了防止權力壟斷的最有效的三權分立制衡聯邦制。從橫向和縱向保證聯邦政府的權力不被濫用以及政府在憲法規定的范圍內活動，不會出現任何人高于憲法。除非一個利益集團控制了政府的三個部門，否則是無法完全接管政府。總統雖然有人民選舉，但其權力由被認為更獨立明智的選舉人行使。同時又要受非選舉的法官制約。總統的個人專斷也無法建立，他受到國會的強有力的制約。國會的彈劾權和超級多數推翻制都是有力的武器。只要任何一個人或集團無法壟斷政府，防止了多數人的暴政，又防止了少數專制政府的產生。三權分立的可貴之處在于，在非選舉時，他是防止專權的有效實施方式和路徑。它讓精英之間為自我的權威進行競爭，從而達到制憲者所說的以野心制約野心的目的，它使權力規范成為可能。如果說以選票為代表的人民主權是規范權力全國人民的代表大會，而三權制衡則是規范權力的全國人大常委會。總統否決權一直是總統否決據總統認為是違憲的法案。其經典案例是杰克遜否決銀行案。它不但防止了國會的腐敗立法，而且防止了社會上出現的其他絕對權力來源對人民的侵犯。這也是三權分歧由人民裁決的最經典案例。人民用他們的選票捍衛了自己的權利。水門事件和約翰遜以及克林頓被彈劾，都提示了一個明顯的信號，總統雖然有權但也有人性的弱點，也要謹慎使用自己手中的權力。聯邦制與其他中央與地方分權不同的是，州的權力不是聯邦政府授予的，是不可收回的。

綜上所述，這樣人民主權是根源，人權是保障，三權分立與制衡是手段，法治便是最后歸宿了。美國憲法制定者知道違憲者主要來自政府，民間即便有違憲者，政府也有能力制止。設計了嚴密的制度保證任何政府部門和個人不能凌駕于憲法之上。保證不管是社會還是政府不出現一個超級權力中心，這樣，憲法就得以施行，法治社會就會得以建立。

美國憲法的實施精神

從廣義上講，聯邦三大機構的所有活動都是實施憲法。這里僅從狹義上的司法與執法活動來看美國憲法的實施精神。在憲法的實施過程中，因為美國最高法院不僅幾乎擁有憲法的最終的解釋權，甚至還可通過司法復審和判例來立法，同時通過判決介入政策的執行。但它行使的也是有限制的權力，要受到各方面的制約。同時從美國二百年憲政史來考察美國最高法院的作用以及從司法權的性質看，這一制約也是合理的。

1、美國最高法院的體制制約

最高法院之權受到來自總統和議會的強大制約。首先大法官由總統任命，并經參院三分之二批準。“羅伯特達爾對最高法院的研究表明，每隔二十二個月就要任命一名新法官，……最高法院很快就可能和行政當局一致起來”[11]當然這種一致不是無原則的一致，尼克松任命的法官首法官伯格并沒有在水門事件中支持他，而“尼克松建立了''''肯定性行動的現代架構''''作為總統對行政權力的有效使用，他得到（法院的）一再支持”。[12]其次，議會有權改革法官人數的權力。約翰遜政府期間，國會甚至壓縮最高法院的規模以阻止總統填補兩名法官的缺額。……1937年羅斯福總統建議增加最高法院法官的人數，……早先曾與最高法院的保守分子一起投票反對新政的法官歐文羅伯特開始和一些較為自由派的大法官們一起支持某些重大新政立法。既然最高法院從此不再是障礙，……打他打贏了這場戰爭。[13]

2、美國最高法院的歷史沖動

在亞當斯總統后期通過的《煽動叛亂法》。雖然馬歇爾通過《馬波里訴麥迪遜案》取得了通向司法審查的道路，但此法明顯利用政府打擊政敵的做法最高法院沒有制止，實屬敗筆。到1857年，坦尼法院在《斯科特案》中判決斯科特奴隸身份，并宣布密蘇里妥協案違憲，幾乎給最高法院帶來滅頂之災。在此之后，害怕招致這個國家主導政治力量的無情反擊，麥克洛斯基評價說：“結果根據《米麗根案》原則，重建法律的違憲是顯而易見的，但它們一直沒有在最高法院得到證實”。[14]雖然《赫伯恩》案中宣布的國會《法定貨幣法》違憲是短命兒，但這并沒有妨礙把商事條款應用于《奈特公司》案，宣布制造業不適用《謝爾曼法》，這導致各個行業迅速形成壟斷企業。1913年底十六條憲法修正案的通過使得高院的直接稅條款被掀翻。1818年的《哈默訴達根哈特案》所引起的憤怒，加上《阿德金斯訴兒童醫院案》似乎并沒有讓大法官從人們的要求出發。他們有選擇的對規制的放行，主觀判案已經非常明顯。最終使他們去挑戰廣受支持的羅斯福總統的新政，終于使1936年高票贏得連任的總統，提出《高院填塞法案》，羅伯茨大法官的即時轉向，開始了1937年的否定自我的轉向。歷史拋棄了高院冷酷無情的經濟自由保護，商務權已徹底的被國會接管。法院轉而以保護公民權為主要領地，但在《美國通訊協會訴杜德茲案》和《丹尼斯訴美國案》中，面對少數共產黨人的人權遭到侵犯，高院的袖手旁觀也讓人不無遺憾。六十年代，最高法院汲取了過去“保護經濟自由”時代的錯誤：最高法院逆歷史潮流而動，最終有可能沖垮整個司法大廈，采取了帶動這個國家向不合理民權狀況發難的態勢。這又引起了關于司法能動主義與司法克制主義之爭。

綜上所述：由于憲法并不能明確定位司法、行政、立法的清晰范圍，最高法院到底在國家生活中居于何種角色，還在爭論中。但有一點是可以肯定的，堅定的維護正義（維護民權和言論自由），或符合歷史潮流而動（馬歇爾時期的國家主義），都會給最高法院帶來聲譽，逆潮流而動的反民意昭示（以反多數暴政的名義）的危害，不僅需要自我克制也需要外力的制衡，才能防患。

美國憲法的實施在于規范的權力（最高）

憲法的制定和實施，其實是個政治的問題。從美國的憲法史可以看出，即便是美國最高法院，也不能做到嚴格“守法”。例如在美國內戰后，特別是二戰前，最高法院對“自由經濟”的固執以及對國會立法不合適的干涉，顯然超出了司法的范圍。這并不是說他們不懂法，而是因為一來憲法就是一個政治和法律的綜合產物，二來源于人性的“把權力用到邊界”的本性，多么杰出的人物都不例外，這也正是法治優于人治的根源所在。一個國家是否是法治社會，就看這個國家的憲法得到嚴格的實施，至少是不違背憲法精神的實施，這主要在于這個國家的憲法是否了規范了最高權力。如果最高權力守法，社會上不會有有權力不守法的個人或實體，例如最高法院對于州法的否定，否則最高權力可以對之實施懲罰。最高權力高于法，可以存廢法律，或使法律失去實際意義，這個國家的金字塔式的權力體系也不會嚴格遵從法律。最高權力得到規范的地方，制度就會轉變。例如蔣經國的放權，導致臺灣社會制度的轉變。英國權力法案對國王權力的限制使英國從非法治社會轉變到法治的君主立憲制。當然這時候社會可能就沒有最高權力，如美國是三權無所謂誰最高，但可以把三個機構都視為最高權力。規范的最高權力是法治社會的充分條件，也是憲法的精神。憲法精神可通過形勢，如制憲者的政治信仰、身份、參與制憲的目的等來判斷，也可以通過實施憲法的細節和境遇來判斷。但一條清晰嚴格的標準是，如果該憲法的制定者沒有限制最高權力的想法，或者憲法文本中沒有規范權力的實施文字，該憲法通常得不到有效實施。

我國憲法問題的思考

1、我國憲法對事實權力機關規定不詳，黨章和憲法關系不明

我國憲法規定：“人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”。[15]憲法對黨的權力機關與全國人民代表大會的關系沒有闡明。我想沒有人否認，無論是中央還是地方，黨的各級機關都是事實上的國家權力機關。憲法的最大特點就在于對權力機關關系的規定，以使國家權力機關按章行事，有章可循。有人會說黨的權力規定規定在黨章里，但是就我國現實特點來說，既然事實上黨中央是國家的最高權力機關，哪有憲法對最高權力機關不做規定的？因此我建議，合并黨章和憲法，制定一部綜合黨和國家的憲法。在此新憲法里，闡明黨和國家的最高權力機關之間的關系以及與地方各級黨委政府之間的關系。

2、人民與國家權力機關之間以及國家權力機關之間的關系規定不明

我國憲法規定：全國人民代表大會由省、自治區、直轄市、特別行政區和軍隊選出的代表組成。各少數民族都應當有適當名額的代表。[16]沒有規定選舉方式，是直接選舉還是間接選舉？即使間接選舉使比較可行的辦法，但也要規定全國人大代表是由哪些機構和人選舉產生。如美國憲法剛開始規定參議院由各州議會選舉產生。再此基礎上可以進行相應的選舉法的立法。我國憲法規定：“根據中華人民共和國主席的提名，決定國務院總理的人選；根據國務院總理的提名，決定國務院副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長的人選”；[17]沒有規定主席對其他官員提名需要人大及其常委會多數比例通過。

3、最高權力與所屬機關負責與使負責的方式不明確

我國憲法規定：中央軍事委員會主席對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責。[18]負責和可負責之間不具備操作性。應該細化，如軍事委員會的決議要經過人大及其常委會批準，軍事委員會應嚴格按照人大及其常委會的法令行事，并對監督辦法進行立法等。