行政復議后行政訴訟論文范文

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一、規定的演變

復議機關如果不想成為被告，唯一的出路就是做出維持決定。面對中國行政復議領域長期居高不下的維持率，該規定成為學界抨擊的對象，《行政復議法》和《行政訴訟法》的修改都在關注這一規定。為了客觀全面地認識“維持會”產生的根源，應當將中國行政復議后被告認定的相關立法還原于制度產生的歷史環境中，通過對規定演變歷程的梳理，探尋其產生的主客觀原因。第一，統一立法前的分散規定。在《行政訴訟法》頒布實施之前，中國單行法律、法規對行政復議的規定已經存在，只是在制度的名稱方面不甚統一。民國時期稱為“訴愿”，這一概念在臺灣地區依然沿用，有《訴愿法》為證。新中國成立后，行政復議主要在以下法律中有所規定，如1957年的《治安管理處罰條例》稱為“申訴”，上一級公安機關對申訴做出終局裁決。1986年《治安管理處罰條例》延續了“申訴”的稱謂，但是在申訴前置的基礎上規定了訴訟的權利。另外，1980年《個人所得稅法》稱為“復議”，并且規定復議是訴訟的前置程序。1982年《商標法》稱為“復審”，并規定商標評審委員會做出終局裁決。①1985年《中國公民出入境管理法》也稱為“申訴”，該法規定了相對終局裁決，即一旦申訴為終局裁決，也可以直接提起行政訴訟。這些單行法律關于行政訴訟的規定，對于落實1982年《民事訴訟法(試行)》第3條第2款起到了至關重要的作用，②也推動了《行政訴訟法》的制定工作。在這一階段，單行法律對行政復議和行政訴訟關系的規定多為復議前置型，少數法律、行政法規規定為復議終局裁決或直接起訴。③經過行政復議后再提起行政訴訟的案件，行政訴訟的被告應當如何認定，法律對此沒有明確的規定，法律文本的表述也比較模糊。例如1986年《治安管理處罰條例》第39條規定:“被裁決受治安管理處罰的人或者被侵害人不服公安機關或者鄉(鎮)人民政府裁決的，在接到通知后五日內，可以向上一級公安機關提出申訴，由上一級公安機關在接到申訴后五日內作出裁決;不服上一級公安機關裁決的，可以在接到通知后五日內向當地人民法院提起訴訟。”另如1980年《個人所得稅法》第13條規定:“扣繳義務人和自行申報納稅人同稅務機關在納稅問題上發生爭議時，必須先按照規定納稅，然后再向上級稅務機關申請復議，如果不服復議后的決定，可以向當地人民法院提起訴訟。”雖然法律法規規定可以提起行政訴訟的案件人民法院應當適用民事訴訟程序受理審查，但是，新中國首例民告官案件則出現在1988年，即“包鄭照訴蒼南縣政府強制拆除房屋案”。④根據案情，案件中蒼南縣政府的執法依據應當是1986年《土地管理法》第45條，原告起訴的依據是該法第52條。⑤本案的原告在起訴之前也曾找到有關部門要求解決此事，在沒有得到滿意答復之后，以縣政府為被告提起行政訴訟，起訴機關為原行政行為的做出機關，可見，首例行政訴訟案件是未經行政復議直接起訴的，所以也難以探尋當時行政復議機關是否作為被告的情形。

總之，在《行政訴訟法》頒布之前，關于行政訴訟的規定是由單行法律、法規零散規定的，主要的類型大概分為直接起訴型、復議前置型、相對復議終局型、絕對復議終局型等。由于復議前置型案件的訴訟一時還找不到實際案例，所以被告的認定難以考查。第二，《行政訴訟法》第25條的立法考量。1986年10月4日，行政立法研究組在北京人民大會堂宣布正式成立。據時任行政立法研究組副組長的應松年先生分析，《行政訴訟法》第25條的規定主要考慮的是管轄負擔，也就是如果一律由復議機關為被告，復議機關所在地法院將要受理大量的行政訴訟案件，而其他法院可能就無案可辦。①江必新先生的分析是:“主要是考慮盡可能降低被告的級別，同時復議機關維持原行政行為，原行政行為的效力仍然存續，所以應當以原行政行為的作出機關為被告。”［1］對于《行政訴訟法》第25條的規定，應當從兩個方面來客觀分析。一方面，這一規定是參與立法的各方利益主體妥協的產物。眾所周知，在20世紀80年代末，《行政訴訟法》的制定實施是在理論界和實務部門激烈的討論和爭執基礎上各方妥協的產物，因此，對于《行政訴訟法》的內容應當還原在當時的場域中去認識和分析。認真研讀《行政訴訟法》第1條的規定，可以感受到這部法律制定過程的艱難。如何協調好原告、被告、人民法院這三方訴訟主體的利益關系，關系到法律的順利通過。可以說，行政訴訟的受案范圍、管轄法院、當事人資格、審理的程度、判決方式等規定無不體現了兼顧三方利益這一立法目的，不能因為立法內容的滯后而否定《行政訴訟法》對于推動中國行政法制的發展所產生的積極作用。另一方面，這一規定所產生的負面影響是綜合原因的結果。行政復議的高維持率是多方因素的產物，不能孤立地將問題的癥結歸于立法。《行政訴訟法》第25條的規定目的在于均衡原機關所在地法院和復議機關所在地法院在行政訴訟案件方面管轄的分工，而這一考慮的出發點是行政訴訟之門一旦打開，行政訴訟案件會呈井噴之勢，法院的負擔會很重。但是，30多年的行政審判實踐證明，行政訴訟案件數量并不多，甚至在有些基層法院出現了無案可辦的局面，這種情形是立法者們始料未及的。至于復議機關為了避免當被告而一概維持的行政復議問題，更是當初的立法參與各方所不希望出現的。正如中國行政訴訟在很大程度上步入困境一樣，行政復議中出現的維持率高等問題與整體的制度設計以及保障機制有關。第三，司法解釋的豐富和發展。伴隨著行政訴訟實踐的發展，行政審判對于法律的要求與日俱增。面對《行政訴訟法》難以適應社會發展需要、但在短期內不可能大范圍修改的現實矛盾，司法解釋及時跟進，有效地緩解了法律適用中的難題。在行政復議后被告的認定方面，司法解釋的規定主要表現在兩個方面:其一，1991年司法解釋對復議不作為和復議改變的初步規定。《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《意見》)第10條規定了“復議改變”的三種情形，使得《行政訴訟法》第25條中的“復議改變”有了具體的依據，也增強了法律的可操作性。《意見》第16條對“復議不作為”情況下，原告對原行政行為不服時被告認定的問題作了說明，即“復議機關在法定期間內不作復議決定，當事人對原具體行政行為不服，向人民法院起訴的，應以作出原具體行政行為的行政機關為被告”。其二，2000年司法解釋對復議不作為和復議改變的補充說明。《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的實施宣告了《意見》的廢止，《解釋》第7條對“復議改變”的情形做了明確列舉，較《意見》的規定來看，條件更嚴格了，如“改變原具體行政行為所認定的主要事實和證據的，改變原具體行政行為所適用的規范依據且對定性產生影響的”。這里的“主要事實和證據”“且對定性產生影響”等條件都是之前的《意見》中沒有的。《解釋》第22條對復議不作為情況下被告的認定做了分類，即“復議機關在法定期間內不作復議決定，當事人對原具體行政行為不服提起訴訟的，應當以作出原具體行政行為的行政機關為被告;當事人對復議機關不作為不服提起訴訟的，應當以復議機關為被告”，增加了“當事人對復議機關不作為不服提起訴訟的，應當以復議機關為被告”的規定。可以說，前后兩個司法解釋在細化《行政訴訟法》第25條方面起到了積極作用，增強了司法的可操作性，有利于人民法院訴訟程序的高效運行。但是，在逐步細化的過程中，行政復議機關改變原具體行政行為的條件日益嚴格，導致復議改變的情形越來越少。

二、現行規定的弊端分析

如果從1982年《民事訴訟法(試行)》算起，中國行政訴訟制度已經走過了30多年的曲折發展歷程。應當肯定的是，行政訴訟制度在倒逼行政權力規范、合法行使，推動中國行政法律體系的完善等方面做出了突出的貢獻。但是，囿于立法背景和當時政治、經濟、社會等各方面的原因，《行政訴訟法》第25條及其《解釋》第22條、第7條的現實弊端亦不容忽視。

1．復議機關簡單維持普遍化行政復議制度頗受詬病的原因之一就是維持率高，因而被形象地稱為“維持會”。具體的表現，國務院法治辦網站上統計的2003—2012年全國法院審理行政一審、行政復議案件情況中的數據就可以說明。①復議機關過高的維持率主要有兩個原因:一是被申請人行政行為規范化程度高，依法行政的意識和能力強;二是復議機關不負責任的處理行政復議申請，不做認真審查，簡單維持。第一種情形當然是中國行政法治發展所追求的目標，但是，從行政訴訟和信訪案件的數量和處理情況來看，現實并不盡如人意。以遼寧省沈陽市為例，2013年全市各級行政機關新發生行政應訴案件757件，其中未經復議直接應訴657件，占本期發生總數86．8%;復議后應訴100件，占本期發生總數13．2%。復議維持率為49．2%，一審訴訟維持率為17．3%，案件比例關系為1:6．57，86．8%的案件都是直接提起行政訴訟，相較之下，行政復議的維持率較高。②這一現象，在全國行政復議案件和行政訴訟案件審理情況的比較中也能看得出來，一審行政訴訟的維持率不超過20%，而行政復議案件的維持率一直保持在50%左右。而在行政復議和行政訴訟之外，信訪案件的數量更說明了行政爭議的比例不低。以寧夏回族自治區為例，近三年來，寧夏共接待群眾信訪案件約22萬件每人次，全區行政復議申請1131件，人民法院受理行政訴訟案件785件，后兩項之和僅占信訪案件的0．87%［2］。因此，從總體上來講，復議維持率高所反映的還是復議機關未盡職盡責地履行復議職能。雖然維持率高是中國行政復議體制的綜合因素產生的結果，但是《行政訴訟法》及其《解釋》關于行政復議后被告的規定也是原因之一，復議機關從利益最大化的角度出發，選擇復議維持是必然結果，而行政復議簡單維持的做法，弊端是非常突出的。其一，行政復議難以成為解決行政爭議的主渠道。根據有關方面的統計，2010—2012年中，中國行政復議案件的數量依次是:93055件、102815件、91974件，行政訴訟案件的數量依次是:87795件、71468件、65550件。兩相比較，行政復議案件的數量略高于行政訴訟，使得行政復議在解決行政爭議方面的優勢并沒有得到應用的發揮。其二，浪費解紛資源，增加權利救濟成本。行政復議機關對于合法公正的原行政行為做出維持決定是正當的，但是，與訴訟的維持率相比，顯然一半以上的維持數量并不正常，并且復議維持之后，當事人仍然會選擇起訴，等于行政復議沒有發揮過濾糾紛的作用，既是對解紛資源的浪費，也遲延了權利救濟的時間，一旦訴訟的結果與復議決定不同，就會降低復議機關的公信力。

2．復議不作為少有后顧之憂根據《解釋》第22條的規定，復議機關不作為的，行政訴訟的被告根據原告的訴訟請求來決定，如果對原行為不服，被告是原機關;如果對復議不作為不服，被告是復議機關。表面看來，這一規定賦予了原告充分的選擇自由，體現了全面保障行政相對人合法權益的立法目的。但是，從訴訟經濟的角度來衡量，如果選擇復議機關為被告，對原告最有利的訴訟結果就是人民法院確認復議機關不作為違法，責令復議機關履行法定的復議職責;至于復議機關履行的情況，仍然是在兩可之間，當事人對復議的結果不滿意，可能面臨二次訴訟的問題。假如當事人一開始就選擇原機關為被告，對原行政行為的爭議就能夠一次性徹底地得到解決。由此可見，在復議機關不作為的情況下，當事人選擇復議機關為被告的可能性較低。雖然《解釋》第22條規定了復議機關對不作為行為要承擔法律責任，但是，現實訴訟中當事人出于經濟考慮而做出的選擇，使得司法解釋的規定難以起到預期的效果。因此，復議機關不作為實際上并無后顧之憂。

3．復議不利變更禁止徒有虛名《行政復議法實施條例》第51條規定:“行政復議機關在申請人的行政復議請求范圍內，不得作出對申請人更為不利的行政復議決定。”這一規定確立了中國“行政復議不利變更禁止原則”，體現了保護申請人救濟權的理念。綜觀中國近十年來行政復議案件審理情況，復議變更的比例呈遞減趨勢，2003年為3．67%，2012年為0．38%，下降了大約10倍，可以說，復議變更的案件已經微乎其微。近年來，各地行政復議機關在行政議制度創新方面也在積極作為，采用調解或和解方式有效地化解了行政爭議。據統計，2008—2012年，遼寧省本溪市共受理行政復議案件581件，其中，決定撤銷的14件，經調解終止的163件，直接或間接糾錯率達到30．5%［3］。沈陽市在近5年來年均申辦行政復議案件量3000件左右，5年平均調解和解率為51%［4］。根據《行政復議法實施條例》第50條的規定，行政復議調解的范圍主要是自由裁量權和賠償、補償糾紛，對于違法行政行為，可能會在行政復議被申請人改變行政行為后當事人撤回復議。2012年，全國行政復議案件審理情況統計表明自愿撤回為15．45%，經改變行政行為而撤回為2．50%。申請人自愿撤回復議申請一般是覺得復議請求不正當，或復議無望。而前一種情形較少，因為申請人大多不會以復議為樂事，鬧著玩的畢竟是少數。所以，后者是撤回比例較高的主要原因。綜上分析，筆者認為，復議機關通過變更原行政行為來糾錯的空間依然是較大的，但由于做被告的壓力，使得復議機關的變更率日益減少，進而導致用來限制復議變更的“不利變更禁止原則”難以有施展作用的空間。按照該原則的要求，復議機關改變原行政行為的決定一般是對申請人有利的，這樣的復議決定多數會得到申請人的認可，從而放棄訴訟，行政爭議得到有效解決，能夠發揮行政復議在解決行政爭議中的主要作用。可是，由于擔心被訴，復議機關不負責任地做出維持，不僅未能解決問題，更是增加了行政訴訟的比例。

三、《行政訴訟法修正案草案》及目前學術界觀點分析

第十二屆全國人大常委會第六次會議初次審議了《中華人民共和國行政訴訟法修正案(草案)》，于2013年12月31日在中國人大網公布草案內容，向社會公開征集草案的意見，引起社會各界的普遍重視，行政法學界針對草案的內容紛紛建言獻策。該草案規定:“復議機關在法定期限內未作出復議決定，公民、法人或者其他組織起訴原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告;起訴復議機關不作為的，復議機關是被告。”這一規定僅僅是吸收了《解釋》的相關內容，并無突破性進展。關于行政復議后被告的認定，學界的觀點主要可以歸納為以下四種。第一，一律以原機關為被告。這種觀點主張確立行政復議居中裁判的地位，取消行政復議機關作為行政訴訟被告的規定，因此也被稱為“取消說”。雖然這類學術觀點都主張以原機關為被告，行政復議機關不再作為行政訴訟的被告，但是，在論證的理由方面仍然存在差異。有學者從完善行政復議決定種類的角度，提出取消維持決定，用責令被申請人改變或撤銷來取代復議改變，增加駁回申請、責令補正、情況決定等復議決定。有學者指出，行政復議應當作為一般的裁判程序，扮演先行救濟的角色，解除做被告的后顧之憂，人民法院對復議案件的審查應當在尊重復議機關事實認定的前提下，注重行政程序和復議程序的審查。有學者從提升行政復議的公正性、親和力但又兼顧快捷、經濟、專業的視角，認為應當貫徹裁判原理，復議機關不做被告才能為復議中立留下制度空間。另有學者主張借鑒英美法系的行政裁判所制度、行政法官制度，從中國的實際情況出發，在取消復議機關做被告規定的同時，改革和完善中國的行政復議制度，發揮行政復議的救濟和監督功能。第二，一律以復議機關為被告。這種主張認為，行政復議機關不論作出何種決定，都是重新作出的行政行為，復議機關應當對此行為承擔責任，從復議機關是否做被告的角度，這種觀點也被稱為“一律說”。這里的經復議的案件，包括復議作為和不作為。主要的論證理由可以概括如下:其一，行政復議決定屬于“二次決定”，性質上屬于行政行為，符合行政訴訟救濟的要求;其二，行政復議機關為被告，體現了誰行為、誰被告的規則，有利于加強對行政復議的監督;其三，行政復議機關為被告，有利于復議機關大膽糾錯，可以有效過濾行政爭議，減少行政審判的難度;其四，復議機關敢于糾錯并不會帶來大量被訴的局面，反而會減少行政訴訟。①第三，原機關與復議機關列為共同被告。將原機關和復議機關列為共同被告，體現了責任共擔的原則，目的在于督促上下級行政機關恪守職責，預防和有效解決行政爭議。主要的方案設計有以下三種:一種是經過復議案件，無論復議機關做出維持決定還是改變決定，一律由復議機關和原機關為共同被告。這樣的規定有三個方面的好處:促使復議機關放手做出改變決定，充分履行議職責;增強原機關依法行政的意識，因為違法或不當行為必將牽連上級機關成為被告;便于應訴、舉證等訴訟活動的順利進行，保障行政審判的高效與公正。另一種是將復議機關與原機關列為共同被告，同時在推行復議委員會的地區將復議委員會列為第三人。為了考慮執行的難度，這種觀點還有一個備選方案，就是在復議維持的情況下，以原機關為被告，列復議機關為第三人。還有一種是部分案件適用共同被告。即凡經過行政復議的案件，原則是由復議機關為被告，但行政相對人對原行為和復議機關不作為都不服的，可以將原機關和復議機關列為共同被告。第四，根據復議結果確定被告。這種觀點主張基本維持現行立法的規定，也被稱為“折中說”。具體的做法有兩類:一類是吸收司法解釋的規定，完善《行政訴訟法》的相關內容，《行政訴訟法修正案草案》(第11項)就是采用了這種做法。另一類是在保持原有規定的基礎上，進一步完善。考慮到復議維持率高的問題，有學者建議充分利用復議機關的內部追究機制，對于復議維持后起訴的案件，如果人民法院判決改變或撤銷的，內部追究復議機關及其相關人員的責任。除了以上幾種觀點之外，當前比較有影響的是北京大學憲法與行政法研究中心的建議。就行政復議后被告的認定，該中心提出了兩種方案。方案一:經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，復議機關和作出原具體行政行為的行政機關是共同被告;復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。方案二:經復議的案件，作出原具體行政行為的行政機關為被告;起訴復議機關不作為的，復議機關是被告。①這兩種方案的選擇主要與行政復議制度的定位相關聯，前者考慮的是行政行為的定位，后者是將行政復議作為裁判行為來對待的。因此，最終選擇哪種方案，取決于《行政復議法》修改時對行政復議性質的界定。另外，應松年教授的觀點是簡化和擴充行政訴訟被告并舉，在簡化被告方面提出兩種思路:一是對地方政府和部門的行政行為提起訴訟，一律由一級政府作為被告;二是不論機關、機構性質如何，誰行為，誰被告。在擴充被告方面，建議不受立法授權的限制，增加行業組織內部管理行為的可訴性規定。也有學者認為，不論誰為被告，一定要強化復議機關依法履行行政復議法規定的監督職責的目標［1］。

四、針對此項規定的建議

行政復議后被告的認定本屬于行政訴訟當事人制度的內容之一，但是，這一問題已經遠遠超出了行政訴訟的范圍，即表面上是行政訴訟被告的確定問題，核心卻是行政復議功能問題。以上各種學術觀點雖然有差異，甚至有些觀點完全不相容，但是，學術爭議的目標是共同的，即學界關注的是行政復議能否切實發揮作用、行政復議機關能否實現行政復議法立法目標等實質性問題。通過對現有學術觀點的梳理，筆者認為，中國行政復議的性質界定是基礎，考慮到行政復議的裁判屬性，復議機關不應作為被告;為了保障原告的合法權益和判決的順利執行，應當堅持訴訟期間復議決定暫停執行為一般原則、不停止執行為特殊原則。

1．行政復議的性質界定是基礎和前提。學界對于行政復議后被告問題的爭議，根源是對行政復議性質認識的差異。對于行政復議行為的性質，主要有三種觀點，即行政說、司法說、行政司法說。行政說認為行政復議是一種具體行政行為，理應接受司法的監督和審查［14］。司法說主張行政復議是司法的組成部分，行政復議是解決行政糾紛的活動，程序上具有司法活動的特點［15］。行政司法說認為行政復議兼具行政與司法的特性，是行政機關從事的準司法活動;這種觀點又有“偏行政”和“偏司法”兩說，此兩說都是從行政復議適用介于行政程序和訴訟程序之間的程序而引申出的結論［16］。對于以上學術觀點，筆者傾向于行政司法說，理由如下:行政說將行政復議等同于一般的具體行政行為，難以突出行政復議在主體中立和程序等方面的特點，不能體現行政復議法的立法宗旨。司法說過于強調行政復議解決糾紛的裁判屬性，并試圖用司法程序來打造行政復議，如行政復議的司法化等觀點。但是，這一學說無法凸顯行政復議與行政訴訟的區別，使得行政復議制度自身的存在價值被懷疑，有重復制度建設的嫌疑。行政司法說能夠凸顯行政復議的特色，既不同于一般的具體行政行為，又與行政訴訟這種純粹的司法活動有所區別。正如有學者所說:“行政復議既有行政性質也有司法行為與程序的性質、特征，行政復議是不同于純粹行政，也不同于司法訴訟那樣的純粹司法制度，它是具有雙重色彩的行為與程序。”［17］總之，將行政復議界定為行政司法性質的行為，目的在于兩個方面的考慮:第一，行政復議作為解決行政爭議、化解社會矛盾的基本制度之一，應當突出其不同于行政訴訟的優勢，如此才能彰顯這一制度的存在價值。行政復議相較于行政訴訟存在著成本低、期限短、專業性強、審查范圍廣、審查程度深、法律適用范圍大等特點，這也是行政復議制度存在的依據所在。第二，為了保障行政復議功能的有效發揮，行政復議在程序設計方面可以借鑒裁判程序設計，主要表現在裁判機構的中立、裁判程序的公正、裁判主體的責任豁免等方面，這是行政復議制度永續發展的保障。

2．行政復議后的被告為原機關。針對前述行政復議后被告認定的各種學術觀點，筆者比較贊同原機關為被告的觀點。雖然被告的認定不是解決行政復議制度存在問題的根本，但是必須認識到行政復議后被告的確定原則對于行政復議機關履行行政復議職責具有輻射效應。考慮到行政復議具有行政司法的屬性，行政復議后的被告應為原機關。理由如下:首先，裁判機關不應被訴。既然承認行政復議具有司法的屬性，就應當在制度的設計中解除裁決機關的后顧之憂，不能因為裁判爭議而被推上行政訴訟的被告席。正如人民法院審理案件，一審判決做出之后，當事人有上訴權，但是被上訴人是對方當事人而不是一審法院。另如行政調解，《公安機關辦理行政案件程序規定》第160條規定:“對違法行為造成的損害賠償糾紛，公安機關可以進行調解，調解不成的，應當告知當事人向人民法院提起民事訴訟。”可見，行政機關調解民事爭議也不會成為訴訟的被告。行政復議機關解決行政爭議，當事人對復議的結果不服，可以尋求其他的救濟途徑，但不應當以裁決機關為被告。其次，復議改變并不會導致行政訴訟的數量大幅增加。根據《行政訴訟法》的立法本意來看，當初確定復議機關為被告是考慮到原機關訴訟負擔過重的問題。從中國行政訴訟實踐來看，這樣的顧慮是立法者高估了中國行政訴訟的發展，行政訴訟并沒有出現“一旦打開訴訟之門，人們就會像潮水般地涌向法院”的景象，相反，行政訴訟一度出現了門庭冷落的局面。至于復議改變原具體行政行為后仍以原機關為被告，是否會增加原機關的訴訟負擔，筆者認為是不會的。正如前文所述，復議不利變更禁止原則在《行政復議法實施條例》第51條已經有所規定，復議機關改變原決定，只能是朝著有利于復議申請人的方向來做出，申請人對有利于自身的復議決定多數會接受，從而會放棄訴訟。因此，復議機關一旦沒有了擔心被訴的顧慮，放手糾正被復議的行政行為，反而會減少訴訟案件的數量，有利于行政爭議的化解。最后，遇復議機關不作為的可以選擇直接向其上級機關申請復議。對于復議不作為行為，如果以原機關為被告，顯然不符合誰行為、誰被告的責任規則，難以達到監督復議機關履行復議職責的目的。對此，筆者的觀點的是:在復議不作為的情況下，當事人一般會選擇原機關的原行政行為起訴，這樣符合救濟經濟原則。但是，也不排除有的當事人對復議機關不履行職責的行為不滿，這時，就應當規定申請人向復議機關的上一級提出復議申請。這樣既可以通過復議來救濟權利，也可以通過上一級的監督來達到促使復議機關積極作為的目的。

3．理性認識復議決定的效力。學界主張復議機關為被告的理由之一是復議機關做出了影響復議申請人權益的具體決定，而且根據《行政復議法》第31條的規定:“行政復議決定書一經送達，即發生法律效力。”對于行政復議決定的效力，筆者的建議是:一方面，確立訴訟期間原決定暫停執行為一般原則，不停止執行為特殊原則。雖然《行政訴訟法》第44條規定了“訴訟期間具體行政行為不停止執行的原則”，但是根據中國行政訴訟實踐，人民法院為了保障判決的順利執行，在訴訟過程中，一般的做法是裁定暫停執行，情況緊急的除外。可見，上述規定與實踐做法并不符合，所以建議將此規定修改為以停止執行為原則、不停止執行為例外。這一做法既是對現實司法實踐的回應，也能夠避免復議決定對當事人產生的不利影響。另一方面，應當客觀認識《行政復議法》第31條的規定。分析復議決定的效力，一般有以下幾種情形:終局的復議決定，即一經送達就發生法律效力，當事人再無其他救濟權利，當然不涉及行政訴訟。非終局的決定有兩種可能:一種是當事人在法定的起訴期限內提起行政訴訟，對此，可以適用前述的停止執行原則，等待人民法院做出判決之后，決定復議決定是否需要執行，如果人民法院維持復議決定，復議決定應當履行;如果人民法院否定了復議決定，以法院做出的判決為準，等于是判決代替了復議決定。另一種是當事人放棄訴訟，在這種情況下，訴訟期限屆滿，復議決定發生法律效力，當事人應當履行。總之，在全面、客觀分析行政復議決定的基礎上可以發現，復議決定的效力不應當成為取消復議機關為被告的障礙。

五、余論

《行政訴訟法修正案草案》公布后，關于這部法律修改的意見和建議很多，表現出社會各界對中國行政訴訟制度改革所寄予的期望。行政復議后被告的認定僅僅是諸多問題中的一個，但是，通過對這一問題的探討和研究，筆者認為有三個方面值得引起今后的學術研究和立法工作重視。第一，行政復議和行政訴訟制度的銜接。行政復議和行政訴訟同為解決行政爭議的基本制度，在受案范圍、當事人等方面存在銜接不暢的問題。在當前對兩部法律準備修訂之際，應當從理順救濟途徑、減輕當事人負擔、及時化解行政爭議的角度，合理設計相關的內容，在確保兩種制度內在和諧的前提下彰顯各自的優勢，形成制度之間的良性競爭。第二，對于解決行政復議機關維持率高的問題，合理界定行政訴訟的被告會起到一定的作用，但根本之策是改革行政復議體制。科學定位行政復議的功能，建立具有中立地位的行政復議機構，完善以公正保障為目標的行政復議程序，是中國行政復議制度改革的關鍵。第三，兩部法律的修訂不能忽視調研。現行的《行政復議法》和《行政訴訟法》均為20世紀90年代頒布實施的，當時由于缺乏實踐經驗，立法中“拿來主義”現象突出，經過了20多年的發展，法律實施的經驗已經積累了很多，所以，此次修法應緊密結合實踐。2013年9月開始，全國人大常委會行政復議法執法檢查組先后在沈陽、大連等市召開行政復議法實施情況匯報座談會，并在中國人大網調查問卷，向社會公開征求意見。2014年的全國兩會上，代表委員也就《行政復議法》和《行政訴訟法》的修改提出了諸多意見和建議。這些意見和建議必將對《行政復議法》和《行政訴訟法》的修訂提供有益的參考。

作者：黃學賢楊紅單位：蘇州大學王健法學院