勞務派遣暫行規定的完善范文

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《法制與社會雜志》2014年第十六期

一、《勞務派遣暫行規定》存在的問題

隨著經濟全球化的發展，我國正經歷著勞動關系多樣化與非正規化的轉型過程。2014年3月1日正式實施的《勞務派遣暫行規定》，對勞務派遣進一步的細化，所作的具體規定回應了長期以來備受關注的問題。強調《勞務派遣暫行規定》存在合理性的同時，也要清楚的看到存在以下問題：

（一）不同性質的用工單位權利分配不均衡勞務派遣人數眾多，他們大量出現在國企、機關、事業單位和各行業民營企業中，已成為很多單位的主力勞動者。但很長時間以來，對于勞務派遣工的用工比例，并未獲得明確的規定?！秳趧张汕矔盒幸幎ā罚ㄒ韵潞喎Q《暫行規定》）自2014年3月1日起施行，《暫行規定》明確規定“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量10％”，這些用工單位主要包括企業、會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會以及民辦非企業單位等組織。《暫行規定》對用工比例的限制必將給以上用工行業帶來極大的沖擊?！稌盒幸幎ā访鞔_了用工單位的范圍，這將在一定程度上扭轉過去國企復雜用工的局勢，國企超比例的使用派遣員工將會驟減，按照現行規定超過比例的人數將被重新分配，但是不難發現用工單位將國家機關、事業單位、社會團體排除在適用規定之外，這將導致分配給各用工單位的權利存在失衡，一方面這給予了機關、事業單位了一定特權，不是所有的主體享有同等的權利，不利于《暫行規定》的積極貫徹落實；另一方面遣散的派遣員工可能會涌向排除在規則外的這部分單位，以至于濫用派遣工的趨勢不能從根本上整治，形成新一輪的蔓延。

（二）“三性”的界定缺少操作性我國《勞動合同法》以及《勞動合同實施條例》中勞務派遣的工作崗位都限定在臨時性、輔助性或者替代性的崗位上，實踐中并沒有解決勞務派遣的實質性問題，反而助長了派遣單位和用工單位濫用的勢頭。而此次《暫行規定》對勞務派遣崗位范圍的界定，著重強調了輔助性崗位的認定程序，大大遏制了之前輔助性崗位因缺少認定程序和標準而用工單位所濫用的現象?？雌饋韺趧张汕驳倪m用范圍做了限制，但僅是原則性的、概括性的規定，如此模糊的規定在實際的操作中很難把握。首先，既然規定了一般情況，那么就存在特殊情況，對于那些特殊情況下可以使用勞務派遣的崗位要求沒有規定。其次，對“臨時性、輔助性、替代性崗位”沒有明確界定。例如，“輔助性崗位”中如何分辨“主營業務崗位”與“非主營業務崗位”，成為了一個難以界定的難題，不同的行業、用工單位有不同的界定標準。另外，“替代性工作崗位”中的“等原因”還包括哪些原因，以及“一定期間內”的期限也沒有明確的界定。

（三）違反同工同酬規定的責任承擔不明確在勞動關系中，勞動者自始至終居于弱勢地位，其原因：一是因為勞動者是求職一方，就業困難困擾著他們；二是被派遣的勞動者受著派遣單位和用工單位的雙重管制；三是三方構造的關系使得相互間的權利、義務以及責任更為復雜。因此，被派遣勞動者的權益極其容易遭受損害。勞務派遣中的同工同酬一直是用工核心與焦點問題，一直飽受爭議。《暫行規定》最大的亮點在于，進一步明確細化了被派遣勞動者在用工單位關于社會保險、福利待遇等方面享有同工同酬的權利，《暫行規定》中的新規定給數千萬的被派遣勞動者帶來了福音。但是，規定中不得歧視派遣工只是約定按照同工同酬的原則確定勞動報酬的和支付方式，以及向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇，然而一旦企業違反了這樣的規定究竟將受到怎樣的處罰，承擔什么責任并沒有明確的規定，這意味著同工同酬的法律規定僅僅停留于紙上，不得歧視被派遣勞動者的意愿不能真正實現。

二、完善《勞務派遣暫行規定》的具體建議

我國勞務派遣的法律規范在不斷的調整，但是勞務派遣仍未實現平穩發展，為了促使勞務派遣日臻完善，進一步規制勞務派遣是十分必要的，需要對《暫行規定進一步完善。

（一）平衡主體的權利《暫行規定》的附則中明確給予用工單位兩年的調整期，這也為用工比例平穩的降至規定比例提供了一個緩沖的機會，在過渡時期，超比例使用勞務派遣單位制定出調整用工方案成為了一項重要的工作?！稌盒幸幎ā返挠霉みm用范圍應將國家機關、事業單位、社會團體涵蓋其中，這些主體的大多人員從事著行政工作，而真正涉及到輔助性、臨時性、替代性的工作相對較少，以至于規定的勞務派遣工10%的比例完全可行，沒有必要將其排除在外，在今后的完善中應將他們列入適用范圍之中。此外，現階段可以對這些主體的編制或者工資發放的總額上有所掌控，以限制其權利的放縱使用。企業勞務工比例的急劇下降，導致大量的勞務工將會一時無處安置，這些勞務工將回歸到派遣單位，派遣單位可以將就業能力較弱的員工進行著重統計，并編制人員資料庫，諸如員工的年齡、學歷、工作履歷等，與國家機關、事業單位、社會團體的單位建立聯系，考察這些單位所需勞務工的職位，并給予他們適當的崗位，保證調整時期社會的穩定，防止大批的涌入帶來新的惡性循環。

（二）改變界定適用范圍的方式我國一種較為主流的看法是，勞務派遣是市場經濟條件下市場主體自發選擇的結果，“要使得勞務派遣僅運用于三性崗位，必然需要建立能進能出的勞動力資源市場配置機制，賦予用人單位足夠的用工自主權，必然需要進行機關事業單位用工制度的改革。這在短期內是很難實現的”。通過比較法觀察各國對勞務派遣的立法經驗，各國對勞務派遣的適用范圍劃分標準似乎存在差異。世界各國對行業的劃分存在較大的共識，基本不存在由于個體認識的差異出現適用范圍的分歧。另外，采用行業分類標準能夠方便立法者根據本國經濟發展情勢及時調整勞務派遣的適用范圍。比較而言，依靠行業分類標準對勞務派遣適用范圍進行界定更為直接、準確、便于操作。因此，我國勞務派遣適用范圍有悖于國際行業慣例，所以，我們有必要在“三性”的基礎上，結合我國三大行業特點，運用行業標準進行劃分，考慮采用列舉式或者排除式方法詳細規定勞務派遣的適用范圍，具體的列舉需要專業的人員進行調查、評估、試驗，最終由立法機關進行斟酌后確定，隨著不同時期行業的變化隨時增減。

（三）完善和強化同工同酬的責任追究歐洲國家秉承著平等的發展理念，派遣勞動者和單位正式雇員應平等對待，并明確規定了違法行為的具體懲罰措施。法律責任的明確是《暫行規定》貫徹實施的有力保障，這表明我國對勞務派遣同工同酬問題還有待完善，要嚴格責任追究、落到實處。一方面，《暫行規定》的法律位階和效力屬于部門規章的規定，如果可以出臺行政法性質的《勞務派遣條例》將會更加有利。同時對于違反同工同酬相關規定的責任，應明確用工單位的責任承擔，如不按照同工同酬原則確定勞動報酬數額，應懲罰其加倍支付，再如不按規定提供的非報酬類福利待遇，應給與勞動派遣者一定的經濟補償，出現嚴重的暴力違法行為可以追究其刑事責任；另一方面，如何有效地落實法律和部門規章也是當前的重點工作，各級勞動保障部門要為勞動者的維權開辟通道，一旦用人單位有違反《暫行規定》的行為，維權者可以找到相應的維權處所，勞動部門要加強對于勞務派遣同工同酬相關規定的日常監督，防止脫離《暫行規定》的實施行為，更好的落實同工同酬的規定。

三、結語

《暫行規定》的貫徹落實，對規范勞動用工，保障被派遣勞動者合法權益，促進勞動關系和諧方面發揮重大積極作用。同時我們應保持清醒的頭腦，看到《暫行規定》不足所帶來的負面影響，《暫行規定》做到全面具體的規范是一個需要不斷完善的過程，需要立法者的不斷創新以及執法者的嚴格監管，提升勞務派遣相關制度的水平，以推動勞務派遣業的健康發展，適應勞動關系的不斷變化發展。

作者：李冰單位：東北財經大學法律碩士教育中心