法學教育的特色與新動向范文

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1835年，法國青年托克維爾游歷美國。他回憶道：“我考察美國，并不僅僅是為了滿足一種合理的好奇心，我的愿望是找到一些我們自己能夠從中受益的啟示”。托氏的所聞所見，無不烙印在他日后歸來建設故鄉的思想與言說里。筆者2003年赴德，2017年回國，彼時托克維爾對異域政治文明的感悟，也描繪了筆者對他鄉法學教育的體察。從最初保有一種“他者”的視角，到暢游其中，相信對德國法學教育的探微，于我國法學教育路徑的討論也不無裨益。德國法學教育體系條規成熟、同質性高、節奏緩慢但又嚴絲合縫。初到法蘭克福大學時，筆者對法學院的印象，可以形容為“風景雖然優美，但是霧水一頭、鐵板一塊，不知從何著力”。十余年過去，對這個傳統大陸法系國家的回顧與思考，卻促使我想要寫一些文字。此番應李鐸編輯邀請，本想接續早年翻譯、訪談恩師皮特•吉勒斯（PeterGilles）對德國法學教育設計與改革的研究，以簡評改革成效、再探法學教育的制度之緯——例如教學研結合、課程設置、國家考試（Staatsexam）等。但資料檢索的結果表明，過去十年這個視角的研究已經積累了相對充實的資訊。因此我想，不如借這個機會把旅德研習法律的經歷寫成一篇回憶錄，算作法學教育經驗研究的一個樣本，供各位參考。筆者感謝《人民法治》容我在這樣一個正式場合以散文形式回憶這段親歷的歲月。

一、大課啟智教育：慢節奏與“問答”

2003年，筆者從母校清華去到法蘭克福大學報到。在當時的設想里，德國的大學理應比我們更加追求效率、鼓勵競爭，是節奏更快、壓力更大的“戰場”。不料德國高校的慢節奏卻給我上了第一堂課。空曠的梯形教室里，老教授們慢悠悠地宣講著大課（Vorlesung），既不要求背法條，也沒有學生爭分奪秒地謄抄PPT。這不疾不徐的講授，竟讓我這個習慣了京城快節奏一腔熱血的留學生無所適從起來。大課課堂隨時有學生提問打斷，教授們不僅不生氣，還從容作答。學生的提問如果淺薄幼稚怎么辦？法蘭克福的知名教授曼弗來德•維斯（ManfredWeiss）先生講過一句話：“絕無愚蠢的問題，只有愚蠢的回答”（EsgibtkeinedummeFrage,esgibtnurdummeAntwort）。師者以勇氣把出洋相的風險獨自攬下，以此鼓勵學生課堂提問——用課堂對話（“Dialog”）引導思維的教學方法令我耳目一新。柏拉圖和亞里士多德的時代，孔門弟子三千的時代，師生之間這種就特定問題一問一答的教學方法也曾盛極一時。它既要求師者有淵博的知識與超凡的底氣，也要求學生有沉著的應對與充分的準備。回想起來，夯實理論基礎離不開思維的訓練，而學生的思維訓練又離不開師者的循循善誘。大課的問答與對話旨在啟迪智慧，培育理性說話的精神和從容應答的能力。仔細想來，法律職業日常工作的重要部分，不正是陳述、分析、談判和問答嗎？如何說話，如何參與對話，如何提問、設問、追問，如何在沒有答案的時候等待一個尋找答案的契機，正是我在德國要學習的第一課！如今想來，德國法學教育既重知識，更重智慧。知識是一種信息，智慧則是一種洞察力。法蘭克福大學的大課由資深教授擔綱且注重對話的風格，給了初入“法門”的學生與法學最高智慧大腦們公開、平等交流的時間與空間。至今想來，得益于斯。

二、小課案例教學：“密碼”與請求權基礎分析法

大課之外，也有以案例教學為主的小課，契合大課教學綱領，其配合如同大小齒輪彼此咬合、共同流轉。小課通常由高年級（成績優異）的助教或者主講教授的博士生擔綱，有兩個特色：其一，是旨在培訓法科學生熟悉“Gutachtenstill”，即培養學生書寫“案例分析法律意見書”的基本功。功力體現在格式、結構與思維三個方面。其二，是旨在手把手教給學生“請求權基礎分析法”（PruefungderAnspruchsgrundlagen）。法律意見書不僅是各科考試（Klausur）的通用形式(以論文結課的除外)，也是日后參加第一次國家司法考試時的統一考查形式。及至第一次司法考試之后、進階到“文科預備官”（Referenda）階段，到法院、行政局署和律所實習（通常分三到四個站點、為期兩年）時，書寫法律意見書的基本功也仍很重要，因為它培養的是法律書寫的綱目與章法。由此培養的思維模式和書寫功力，從第一學期起就不斷重復、慢慢生長。而“意見書”的深度、力度和豐滿度也隨著每個個體法學素養的積累而逐漸加深。小課培養的第二個重點是請求權基礎分析法，這在民法的研習上尤其突出。通讀案例（事實）之后，要在法律（規范）中尋找應予適用的法條（群）展開分析，這是一個“目光在法律與事實之間轉移”的過程。而這個過程培育的重點，在于請求權基礎分析法。小課上，學生閱讀完幾頁A4紙的案情概要之后，要逐一考慮所有“可能應予適用”的請求權基礎。以債法總論的解除合同請求權（AnspruchaufRuecktritt）為例，其“事由”可能是（1）自始履行不能，（2）嗣后履行不能（3）遲延履行（4）違反與履行相關的從義務。這四種事由是四種請求權基礎，分別對應民法典的一組法條。例如“遲延履行”（Verzug）的請求權基礎，是§§323I1Alt.,346IBGB。這串由特殊符號、羅馬數字、阿拉伯數字和德語名詞縮寫共同組成的“代號”，即為“遲延履行而至請求解除合同”的“請求權基礎”。與此類似，每一種法定解除合同情形，學生都要熟悉這么一串密碼（而不僅僅是法條本身）。小課導師帶領學生按照案件事實逐一分析這些代碼指代的民法典規范，熟諳規范的最小單位——構成要件（Tatbestand），將案件事實與構成要件分別比對，用亞里士多德式的“三段論”式進路來分析請求權是否能獲支持。此中穿插的還有各種法律學說，但也都放到請求權基礎分析法的大框架下，以求回答：按照不同的學說，在不同的構成要件（前提之下）會產生哪些不同的結論、為什么會得到這樣不同的結論。與此相對應，學生必須帶進課堂的資料唯有法條匯編。其時通行的法條匯編分為三種。一種是由謝菲爾德教授（Schoenfelder）奠基、并由后人不斷更新的“大紅本”《德國法律》（DeutscheGesetze），舉凡在德國通行的法律，巨細靡遺，一律在編。這部以各法律領域為綱目編纂，各個綱目以下又按照字母順序編排法典及與其相關的單行法。第二種是“公法、私法、刑法”的紅黑黃三卷本法條匯編。這三種顏色的組合恰恰是德國國旗的顏色。第三種是為了方便攜帶的法條口袋書，因為紙質輕巧，采用白色封皮，又被稱為“小白書”。此外，法學研讀上最重要的資料就是評注（Kommentar）了。相信國內學者對德國的法律評注已經有所了解。這是法教義學代代相傳的集大成者，由諸位學者對某一個部門法以法條為單位、以判例為素材、以注釋和學說為綱要加以書寫，且逐年修訂，代代更新。評注奠基人的名字也因此而成為一個名垂青史的“概念”。在筆者的印象里，評注如同一張地圖，告訴你去哪里找資料，翻期刊，讀判決書，找答案。評注如同一本大辭海，永遠也沒有讀完的時候。正如生活世界本身就是無窮無盡的一樣，法學研習的世界也是如此。法學教授的功力深厚與否，有一個檢測法，即他們對特定法律問題（法律情形、法律理論）與法條組合密碼之間的對應能力。已故的法蘭克福大學教授ManfredWolf先生曾深得拉倫茨教授真傳，是民法和民事訴訟法上卓有成就的一位老先生。他在課堂上曾自述引以為傲的一個“特異功能”，就是可以隨口說出德國民法典（共計2385條）條文及其組合所對應的所有知識點。在這個意義上，成熟的成文法國家的法學教授，也是一位“密碼大師”。現在回想起來，德國法學教育將思維訓練視為啟蒙階段的重中之重。而特定格式與章法的“恒定”與教授們在大課上問答與對話的“自由”相得益彰。前者或比為筋骨，后者或比為血肉，而法科學生個體的“健康體魄”就是在這樣的雙重培養下日漸豐滿。

三、學制與考試

1.傳統“二階制”與“完全法律人”筆者開始跟隨導師皮特•吉勒斯（PeterGilles）教授讀博時，題目選為公益訴訟。這個論題在德國法上也涵蓋知識產權訴訟、競爭法訴訟、一般交易條款合規控制等等）。此前讀取的法學碩士學位（LegumMagister,簡稱LL.M.），學制通常面向在其本國已獲某個法學學位的留學生，修滿特定學分、完成一個大的畢業論文即可畢業。坦白講，讀博初期深感理論積累不夠，對德國法學這座富礦只窺其鱗爪，尚未有一個鳥瞰圖，更不消說近前開采寶藏了。其時做了一個莽撞的決定，就是邊寫博士論文，邊通盤學習第一次國家考試學制下的課程。國家考試學制（Staatsexam），旨在培養“完全法律人”（Volljurist），其職業目標設定為法官。這一學制要通過兩次國家司法考試、還要完成兩次大考之間為期兩年的預備文官見習期（Referenda），對知識積累、理論素養、乃至學生的毅力和體力都有較高要求。具備了法官資格的“完全法律人”，還可擔任檢察官和其他公職人員，也能做執業律師。不過，外籍人士不得擔任法官和高級公職人員。博洛尼亞（Bolognese）模式改革通行后，二階制這一古老的德國模式，也逐漸過渡為法學學士——法學碩士學制設置。但這屬于各州分管的事務，改革進度各各不同。第一次國家司法考試約略相當于博洛尼亞模式下的法學學士（Bacheloroflaw）。按照當時的黑森州法學教育法，這一學制的課程設置包含以下四個部分：一個基礎課論文，六個小考試（基礎階段，俗稱“小學分”kleinerSchein），六個大考試（進階階段，俗稱“大學分”grosserSchein），六個小論文（即所謂“重點學科”Schwerpunktstudium，有四個方向可選：公法與法學理論、國際法與歐盟法、民商經濟法等，刑法與行政法）、一個外語考試（例如法律英語、法律法語）、一個談判技巧實務課（Schluesselqualifikation），和一個大的畢業論文。最后四個要求是2008年法學教育改革之后增設，大大加重了學生的負擔。其中，基礎課論文可以在法理學、法史學或法社會學中任選。考取這些成績必須按部就班的修學分，每一個課（考試），大約對應2-3個學分的課時。基礎階段，筆者通過了法理學、民法總論、民事訴訟法、債法總論、刑法總論、憲法學的考試。進階階段（即完成基礎階段六個考試之后的階段），則參加了刑法分論（財產犯罪）、勞動法、物權法、公司法、家事法、行政法的考試。4分為及格線，18分為滿分。考試形式為：現場發案例，考生書寫法律意見書。考試時間3-4小時。可以帶法條，但其他資料并不允許，考試時也來不及翻閱。這和第一次國家司法考試的三次大考的考查形式及強度都頗為相似。這些案例通常是經過些微剪裁的案情概要，篇幅在兩三頁A4紙上下。每一小段、甚至每一句話都對應一個知識點，整體考察學生對請求權基礎的把握。正如上問所述，案情事實的背后對應著一張復雜的“密碼圖”，星羅棋布。這些密碼指向各個法典、單行法的規范和不同法律學說的見解，考查學生分析事實、找到法律、適用法律以及運用法學理論分析實際問題的能力。這樣一次考試，全部書寫下來大概有15-20頁A4紙，對學生平日的知識積累，甚至體力和腦力都是極大的歷煉。

2.改革后的6+6+6+1模式由于在兩次國家司法考試之間為期兩年的法定實習期，分四個站點定向培養法科學生的具體職業技能，大學階段的教學仍然重在法學理論水平和夯實基本功的作業。筆者的親身體會，一個法學家(Jurist)的格局，大致是在他入門法學的前四年奠定的。如前所述，定局全盤的是其思維方式和提問精神。換言之，是一個人的話語格局。不過，經世致用，德國法學教育安排在學制設置后期逐漸接近實務演習。最近一次法學教育改革以后，法學院設置了重點學科階段（Schwerpunktstudium），增設了理論與實務兼容、專業方向明確的討論課（Seminar）。在傳統二階制的基礎上，大學階段的法學教育形成了6+6+6+1的基本模式。最后的6+1，計入第一次國家司法考試總成績。具體如下：在完成前文所述的六次小考、六次大考之后，可以進入“重點學科”這一階段，共計六門考試。這六門成績，加上最后的大畢業論文，算作大學階段的畢業成績，其效力約等于博洛尼亞模式下的“法學學士”（BachelorofLaw）。這一大學階段總成績與第一次國家司法考試總成績大概取3：7的比例完成統分。這可以視為德國教改之后對大學階段教育比重加大、地位提高的一個表征。

3.國際視野？——自己飄洋過海旅德七年之后，對德國法學教育體系相對封閉、缺乏國際視野的弊端，筆者深有感觸。2009年，筆者有幸參加德美交換生項目，被法蘭克福大學派往美國佛羅里達大學交換，選修了美國公司法、知識產權法和國際貿易法等課程。“佛大”法學院每日都布置大量閱讀（Reading），內容為經典案例的判決原文。沉重的閱讀量每天逼得人挑燈夜戰，似乎永遠也完不成，以致時常趴在冗長的判決書上睡去。有的判決書長達一百多頁，但行文并不精煉——尤其和德國的法律書寫習慣相比。后者講究沒有冗字，干練、清楚、邏輯分明。從美國法院連篇累牘的判決中迅速提煉論點，當時自我訓練的一個重點。這一痛苦的過程，反倒讓人對德國法典齊備、“密碼”破解的教育模式，甚為懷念。有趣的是，美國法學院的考試與筆者在清華的經歷頗為相似，都分為單選、多選、論述題，重在考察知識。這和德國模式可謂大相徑庭。從美國回德國后，筆者參加國際商事仲裁模擬法庭，代表法蘭克大學赴維也納參賽。所有這些經歷，后來被法蘭克福大學承認為學分，部分地折算為重點學科階段的成績。第一次國家司法考試的學制課程終于圓滿完成。有趣的是，博士論文起初是一籌莫展。但在這些歷練之后，則慢慢學會了找資料、讀文獻以及如何在各個學說、理論之間游刃。同樣的問題參看英文資料也不再撓頭了。在這艱難的輾轉中，八年光陰白駒過隙。

四、財政緊張和人事制度改革

德國高校的運轉有其弊端，比如財政緊張。德國大學絕大部份都是公立大學，通常不收學費，大學運轉靠財政撥款和有限的社會捐助維持。各州法律也曾規定收取學費（例如黑森州曾有每人每學期繳學費500歐元的規定）。不過，隨著學生運動的反對和各州政黨的輪值（不同政黨對學費問題有不同政見），終未能在全德貫徹。德國法學教育的第二個弊端，是相對封閉、自成一派，與外界缺乏交流。經費緊張和過于本土化的兩大弊端，都反映在教職難覓這一點上。按照老軌道，博士畢業以后要完成教授資格研修（Habilitation），方能獲得在法學院任職的入門券。但由于嚴格奉行“一個蘿卜一個坑”的終身教授制度，許多年屆四十的入門券獲得者也只能當編外講師(privatDozent)，到處為資深教授替課，沒有固定收入來源。一旦空出來一個教席，幾十位申請者都來應聘，可謂僧多粥少。這種制度對致力于學術研究的年輕人風險太大，也過于苛刻，也因學術近親繁殖之嫌而受到批評。因此，大約十年前，情況開始改變。德國聯邦拿出專項撥款給部分名校，給博士成績優異且具有優秀科研潛力的年輕人設立正式教職，薪資和福利待遇等都與公務員保持一致，通常為期4-6年，聘期結束后可以視情況轉為終身教授，這和美國的Tenure制度有其相似性，但也不完全相同。歐盟和德國的很多基金會也加大了類似的投入。此一制度打破陳規，對激勵和扶助年輕學人提供了另一種軌道選擇。最近，慕尼黑某著名大學在海爾布隆開設新校區，設置了7個法學教授席位，教軌設計全部采用美制的職稱（“assistantprofessor”、“associateprofessor”）這或可視為德國法學教育人事制度改革的新氣象。

五、通識教育與職業教育

通識教育和職業教育的對立與呼應，也是德國法學教育模式討論的一個議題。一方面，缺乏人文育化（Bildung）難以成就健全、高尚的人格，而這恰恰是成為一個“完全法律人”的基礎性前提；另一方面，研習哲學、社會學乃至自然科學和人文藝術，在法學教育的安排上又受到時間與精力的限制。一個問題是：法學院培養的究竟應當是什么樣的人才？它應該旨在鍛造和提升一個人之為人的心靈和境界，還是應當重在傳授一種專業技能？這個問題，筆者曾特地請教導師皮特•吉勒斯（PeterGilles）教授。他的回答很干脆：人文科學當然是滋養法學的土壤。但是如果專事法社會學，為什么不直接去研讀社會學呢？如果專事法哲學，又為什么不直接去研讀哲學呢？法學作為一門學科，有其特定的內核：大到經世治國，小到鄰里糾紛，如何說理、如何止爭，法學是一門世俗的學問。相應的，法學教育應立足于社會科學的基本定位，傳授和培養一種經世致用的特定知識體系、思維方法和處事能力。因此，德國法學教育無疑是職業教育。但這并不妨礙人文精神在此中的滋養與帶領。筆者在法蘭克福大學就讀的七年，法蘭克福學派各位大家的影響力尚在。托依布納（Teubner）教授專事法社會學研究，他的講課講究閱讀經典原文。（后來他的弟子、法社會學中生代翹楚——菲社爾雷斯卡諾Fischer-Lescano在不來梅大學獲取終身教職，并將其志業通盤轉移北上）。哈貝馬斯的弟子克勞斯•君特（KlausGuenther）教授擔綱刑法總論的教學，筆者有幸聆聽。在討論罪刑法定原則和刑罰目的時，他要求精讀德國哲學家費爾巴哈的原著篇章。教授法理學的約阿辛•呂克特（JoachimRueckert）教授是研究歷史法學派奠基人薩維尼的著名學者，他布置的閱讀有薩氏名作《論當代羅馬法體系》篇章（DasSystemdesheutigenroemischenRechts）。閱讀這本小冊子，讓筆者懂得了德國是如何繼受羅馬法而形成自己獨特的潘德克吞體系的。這對民法學習是一種有益的補充。最幸運的，是聆聽法蘭克福學派著名學者米歇爾•斯拓萊斯（MichaelStolleis）教授的法制史課程。他的三卷本《德國公法史》如雷貫耳，堪稱典范。印象最深的是這門課的考試，要求學生在四周內對一段史料作公法史分析，寫作論文，篇幅為二十頁。筆者讀到他布置的這段經典篇章時，不禁感概萬千。其開篇是：“一個幽靈，共產主義的幽靈，在歐洲游蕩。”法蘭克福學派以批判資本主義、反思現代性而聞名，這一思想主線深埋在教授的三卷本經典與傳道授業的工作中。他的期末試題要求學生用德國公法史的知識體系去評價《共產黨宣言》（坦白講那是筆者第一次用德語讀到這篇經典），考察學生對這篇經典得以產生歷史根源和它引起的思想流變。這篇公法史論文，筆者有幸拿了14分的好成績。公布成績的當天，教授身著黑色西裝，佩戴紅色領帶，銀發明眸，風度翩翩。當日他宣布，由于年事已高，今后不再開設大課。我們那一屆學生，就是他在大課上的“關門弟子”了。當時筆者驚呆在原地，久久不能相信自己的幸運，也不敢想象自己的錯過。法蘭克福學派的精神，在通盤聆聽了一遍各位大家的大課，完成他們布置的作業之后，筆者慢慢似乎才悟到一點。甚或，這幾位大家之間，也并不知曉他們分別教授的課程有一股彼此內聯的氣韻，會如何形塑一個法科學生的話語格局。當年并不自知，自己的博士論文《停止侵權法上的集體權益保護》，關乎消費者權益保護、社群主義、公與私之間的制度鋪陳，現代型訴訟的建構，其理論根基和思想背景，也深受其影響。甚至，其后筆者職業生涯中在知識產權、競爭法與法壟斷法方向的探索，也幸得這些思想的滋養。當年“那些不知為何故”、非功利性的聽課和寫作，是其志業有朝一日能夠不斷生長、漸趨繁茂的根基。

六、結語

以上種種，權作筆者旅德十年對德國法學教育體察的一個小結。如其能對志在留德的莘莘學子有所啟發，抑或對我國法學教育的建設能提供一點參考，那此文的目的也就達到了。謬誤之處，還請各位方家指正。

作者：張陳果 單位：上海交大凱原法學院副教授