犯罪阻卻事由與犯罪構(gòu)成的聯(lián)系范文

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《黑龍江省政法管理干部學院學報雜志》2014年第三期

一、“非罪”之價值———探討犯罪阻卻事由與犯罪構(gòu)成關(guān)系的意義

（一）外延范圍的模糊對于犯罪阻卻事由的外延，我國傳統(tǒng)理論難以給出一個明確清晰的范圍，導致其往往發(fā)生不合理的收縮或擴張。“在大陸法系犯罪論中，只有特定的與違法審查有關(guān)的消極因素才會納入阻卻違法事由，只有特定的與責任審查有關(guān)的消極因素才會納入責任阻卻事由，二者涇渭分明。”[6]而在我國，從邏輯上說，犯罪阻卻事由可以涵蓋諸如不可抗力與意外事件等一切使犯罪不成立的因素和事由。究其原因，乃在于我國理論中的犯罪阻卻事由是游離于犯罪構(gòu)成而存在的，其不受“違法”與“有責”這兩個評價要素的限制，從邏輯上說甚至不受“行為”這一犯罪基底的限制———這就難怪有學者稱之為“活潑元素”和“自由戰(zhàn)士”了[7]。另一方面，在某些情況下，我國理論中犯罪阻卻事由的外延還會發(fā)生不合理的收縮，這主要是針對超法規(guī)的犯罪阻卻事由而言的。由于我國現(xiàn)行刑法典中僅規(guī)定了正當防衛(wèi)和緊急避險兩種情形，這就意味著其他情況均在“超法規(guī)”之列，由于犯罪阻卻事由立法化的不足，加之其游離于犯罪構(gòu)成之外的狀況，導致很多本該納入到其范圍之內(nèi)的情形未得到司法上的承認，也未得到理論上的深究，在這樣的情形下，即使如某些學者提倡的保持犯罪阻卻事由的開放性[8]，在實踐中的效果也會大打折扣。事實上，就犯罪阻卻事由的外延范圍而言，收縮和擴張均不是好事———收縮意味著出罪路徑的變窄，意味著公民為保護自身自由而在刑事訴訟中對抗強大的的國家權(quán)力的合理手段的散失，這不利于發(fā)揮刑法的人權(quán)保障機能；而擴張則潛伏著破壞法秩序的危險，乃至對刑法保衛(wèi)社會機能的消解，正因如此，各國均嚴格控制超法規(guī)的犯罪阻卻事由的適用，而這樣做的終極手段，則是將其“收編”入成文法之中，一來“節(jié)約資源，避免不必要的重復所導致的浪費”，二來“將其精致化……把握其實質(zhì)與精髓，盡可能避免判斷的失誤”[9]。

（二）阻卻根據(jù)的含混犯罪阻卻事由何以阻卻犯罪？在德日刑法學上，盡管聚訟紛紜，可是紛紜中卻是一派富于條理的和諧景象。具體來說，德日刑法學中的犯罪阻卻事由是圍繞兩個中心展開的，一為實質(zhì)違法性，一為非難可能性，同時，這也成為了違法阻卻事由與責任阻卻事由的分界之處，于是我們看到了《德國刑法典》第34條與第35條中關(guān)于阻卻違法的緊急避險與阻卻責任的緊急避險的不同規(guī)定，這樣一種精致化的理論及其立法化，無疑能夠更好地發(fā)揮犯罪阻卻事由在保障人權(quán)方面的功能。反觀我國，在傳統(tǒng)教科書中缺乏對這一問題的詳細討論，僅在犯罪阻卻事由的特征中闡述其“實質(zhì)上不符合該種犯罪的構(gòu)成特征，不具備社會危害性，也不具備刑事違法性。……僅僅在客觀上造成了一定的損害結(jié)果，但并不具備犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀要件”[1]136。這樣一種解答顯然并不能讓人滿意。事實上“，長期以來，我國的刑法理論一直對犯罪阻卻事由的法律屬性確認為排除社會危害性的行為，主要是從行為人的目的正當性和社會政治評價的積極肯定性出發(fā)的，從而試圖揭示行為人在主觀上不存在反社會的人身危險性，并以此進一步論證行為的客觀有益性”[10]。然而，以“目的正當性”與“社會政治評價的積極肯定性”作為出發(fā)點，似乎意味著繞過了客觀而從主觀出發(fā)、繞過了形式而從實質(zhì)出發(fā)，難免有本末倒置之嫌。而以行為“不符合犯罪構(gòu)成”或者“不具備社會危害性”作為落腳點，一方面言之未詳，另一方面此結(jié)論本身也值得懷疑，如有學者所指出的，“……犯罪阻卻事由的行為在客觀外表上已具有了某種犯罪構(gòu)成的客觀要件，結(jié)合行為人在主觀上具有的意識因素和意志因素，已符合了某種犯罪構(gòu)成的基本要件……”概言之，犯罪阻卻事由在我國尚未尋獲其賴以存在的根據(jù)，于是，這個“自由戰(zhàn)士”又恰似一株“無根植物”。現(xiàn)代刑法對“非罪”價值的推崇甚至超過了“罪”，而這一價值取向卻并未在我國刑法和刑法學中得到彰顯，上述四點理由可為證。事實上，關(guān)于我國犯罪阻卻事由理論的貧弱之處，尚有至關(guān)重要的一點，也正是這一點在某種程度上造成了以上四點，此即我國傳統(tǒng)理論中犯罪阻卻事由與犯罪構(gòu)成的尷尬關(guān)系。

二、體系中的“孤兒”———犯罪阻卻事由與犯罪構(gòu)成的關(guān)系的實然困局

德日刑法學中，靜態(tài)地看，犯罪阻卻事由包含于犯罪論體系中，是后者的下位概念；與此不同的是，我國傳統(tǒng)理論中的犯罪構(gòu)成與犯罪阻卻事由則是一種并列關(guān)系，這一點，從我國傳統(tǒng)教科書的體例編排中可以看出———其往往在犯罪構(gòu)成概論及其具體的四個要件之后另辟一章討論“正當行為”，甚至在犯罪的停止形態(tài)之后討論“排除社會危害性的行為”。同時，從本質(zhì)上說“，四要件”是在行為要素的基礎(chǔ)上構(gòu)建起來，以行為為核心而展開的，而犯罪阻卻事由并非刑法意義上的行為要素，因而在傳統(tǒng)的四要件耦合式犯罪構(gòu)成中并無容納犯罪阻卻事由的條件。二者雖為并列關(guān)系，可是在以犯罪構(gòu)成為中心的犯罪論之中，卻是一種不平等的并列，這樣的不平等甚至導致犯罪阻卻事由成為一個體系上的孤兒”，并且由此而發(fā)生一系列連鎖反應(yīng)。具體而言，犯罪阻卻事由遭到以下兩方面的“遺棄”：

（一）“犯罪構(gòu)成是刑事責任的唯一根據(jù)”原理的“遺棄”“犯罪構(gòu)成是刑事責任的唯一根據(jù)”的理論源自蘇聯(lián)刑法學，得到中國刑法學界的贊同[11]。這樣的說法可能有些保守，事實上，這一理論在中國刑法理論界和實務(wù)界占據(jù)極高的地位，乃至堪稱原理———以其為據(jù)而批判和評價其他理論的現(xiàn)象屢見不鮮。歷史地看，這一理論代表著對于罪刑擅斷的堅決否定，閃耀著罪刑法定原則的光輝，功勞甚大。然而，與此同時“，唯一”二字似乎意味著行為符合犯罪構(gòu)成即成立犯罪，一個行為之所以成立犯罪的唯一理由是其符合法定犯罪構(gòu)成———犯罪構(gòu)成成為了犯罪成立的充要條件，二者之間容不下其他事由。在整個犯罪論中，所探討的其實就是“定罪”這一件事，那么，與犯罪構(gòu)成并列的犯罪阻卻事由的地位在哪里呢？很顯然，從“犯罪構(gòu)成是刑事責任的唯一根據(jù)”出發(fā)，犯罪阻卻事由在犯罪論之下的第一層次沒有立足之處，唯有遁逃進犯罪構(gòu)成之中。

（二）四要件耦合式犯罪構(gòu)成的“不接受”犯罪阻卻事由能否像德日刑法學中的違法和責任阻卻事由一樣，在犯罪構(gòu)成（犯罪論體系）內(nèi)部找到自己的位置？可惜的是，這一解決方案看似皆大歡喜———既不改變我國現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論的基本結(jié)構(gòu)，又解決了犯罪阻卻事由的體系矛盾，還使犯罪構(gòu)成的評價全面化、合理化———實際上卻是困難重重。一方面，如前文所述，四要件犯罪構(gòu)成與犯罪阻卻事由存在先天上、根本性的不兼容；另一方面，事實上亦曾有學者做過這方面的努力，效果卻并不理想。例如，有學者提出，既然刑法已經(jīng)將意外事件、不可抗力放在犯罪主觀要件中研究，那么也可以將正當防衛(wèi)（表面上符合客觀要件）等行為放在犯罪客觀要件中研究，將被害人承諾（表面上侵犯了他人的合法權(quán)益）等行為放在犯罪客體中研究[12]。然而，這樣一種“分別融入”卻存在很多問題，首先，一般而言并不將意外事件和不可抗力作為犯罪阻卻事由的問題，以此為參照并不合適。其次，為什么將正當防衛(wèi)融入犯罪客觀要件中而非犯罪客體或其他要件中研究？我們可以說正當防衛(wèi)表面上符合客觀要件，也可以說其表面上符合主觀要件或者客體要件。事實上，確實有學者將犯罪阻卻事由整體性地納入犯罪客體要件中研究，犯罪阻卻事由與某個要件的“相似性”并不能提供一個分類標準。最后，該學者在其教科書的之后版本中，由于所采犯罪構(gòu)成理論的改變，似乎也拋棄了這一理論，而將犯罪阻卻事由拆分，分別進入“不法”和“有責”兩個層次當中[13]。又如上述將犯罪阻卻事由納入犯罪客體要件中研究的理論（二層次四要件犯罪構(gòu)成論），我們同樣可以提出類似的疑問，為什么將犯罪阻卻事由唯獨納入犯罪客體要件中研究，而不依其他標準，納入其他要件中研究？再者，將平面式的“四要件”強行分割為兩個層次，實質(zhì)根據(jù)究竟在哪里？最后，犯罪客體理論在法益概念的沖擊之下，越來越體現(xiàn)出其抽象、空洞、缺乏衡量尺度的缺點，這樣一個概念，是否能承載犯罪阻卻事由也是值得懷疑的。總而言之，在傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成內(nèi)部，我們也很難找到一塊適合犯罪阻卻事由生長的土壤，犯罪阻卻事由因此而流離失所，成為犯罪論中的“孤兒”。問題并未就此結(jié)束，犯罪阻卻事由的困局所導致的直接后果是對傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的質(zhì)疑，其原因在于：雖然我們無法給犯罪阻卻事由一個妥善的安置，然而無論在實踐中還是理論上，均無法忽略其存在和作用。于是，我們從“犯罪構(gòu)成是刑事責任的唯一根據(jù)”出發(fā)，剝奪了犯罪阻卻事由的地位，而犯罪阻卻事由有以其事實上的不可忽視威脅著這一原理。從“犯罪構(gòu)成是刑事責任的唯一根據(jù)”出發(fā)，我們得出犯罪構(gòu)成是犯罪成立的實質(zhì)條件的結(jié)論；而從就算行為符合犯罪構(gòu)成，尚需經(jīng)過不存在犯罪阻卻事由的判斷才得以成立犯罪這一事實出發(fā)，犯罪構(gòu)成又似乎只是犯罪成立的形式要件，而實質(zhì)的側(cè)面還有待犯罪阻卻事由中的考察。概言之，“犯罪構(gòu)成是認定犯罪的唯一依據(jù)，但符合犯罪構(gòu)成的行為也不一定構(gòu)成犯罪；犯罪構(gòu)成是說明社會危害性的，但符合犯罪構(gòu)成也可能沒有社會危害性”[14]。這一系列的連鎖反應(yīng)在犯罪論內(nèi)部構(gòu)筑起了一個迷城，不僅犯罪阻卻事由流離失所，學者、法律工作者和法學生也往往陷入迷惘之境地。

三、犯罪阻卻事由與犯罪構(gòu)成關(guān)系的應(yīng)然走向

對于犯罪阻卻事由所面臨的困局，我國學界業(yè)已提出二十余種解決方案，對此，有學者做過十分詳細的綜述[15]。在我看來，在這一論題上，所有可能的情形首先無外乎兩種情況：將犯罪阻卻事由安置到犯罪構(gòu)成外部的體系外道路，以及將犯罪阻卻事由納入到犯罪構(gòu)成內(nèi)部的體系內(nèi)道路。前者的突出特點是，必須打破“犯罪構(gòu)成是刑事責任的唯一根據(jù)”理論的束縛，這是因為，在這一理論的籠罩之下，犯罪論的內(nèi)部除去犯罪構(gòu)成之外，再也容不下一個與之平行的評價體系來與之協(xié)力決定犯罪成立與否；后者的顯著特征是，必須對犯罪構(gòu)成理論進行某種改造，否則其先天地、根本地無法為犯罪阻卻事由留出一席之地。在這兩條道路中，我選擇后者，即在改造犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)上，將犯罪阻卻事由納入到犯罪構(gòu)成理論中去。這一種選擇也同時決定了，對于犯罪阻卻事由與犯罪構(gòu)成的應(yīng)然關(guān)系這一論題，我認為二者應(yīng)該是一種包含與被包含的關(guān)系，犯罪構(gòu)成是犯罪阻卻事由的上位概念，行為符合犯罪構(gòu)成的判斷中以行為不具備犯罪阻卻事由為前提。我作出這一選擇，出于以下幾方面的考慮：1.雖然我并不認為“犯罪構(gòu)成是刑事責任的唯一根據(jù)”乃顛撲不破的真理———這一理論應(yīng)在入罪時嚴守，不能以犯罪構(gòu)成之外的其他因素作為定罪根據(jù)，可是在遇到“非罪”面的犯罪阻卻事由時，可以做出讓步———然而，打破它卻并非最優(yōu)化的選擇。作為權(quán)衡利弊之后的選擇，體系內(nèi)之道路不僅可以維護這一原理，防止其打破而可能發(fā)生的危險，而且也解決了體系矛盾，是一舉兩得之策。2.體系外道路的具體解決方法存在較大缺陷。例如，有學者提倡“刑事責任成立條件理論”，即以“刑事責任成立條件”作為犯罪構(gòu)成和犯罪阻卻事由的上位概念，行為符合犯罪構(gòu)成即成立犯罪，可是此時刑事責任并不當然成立，待確定不存在犯罪阻卻事由后，刑事責任方才成立[16]。這一理論的問題是，和傳統(tǒng)理論相比，除了引入一個“刑事責任成立條件”概念外，二者幾乎無差別，這一概念難道真有化腐朽為神奇之魔力？犯罪成立和刑事責任成立之間實質(zhì)上并無二致，正因如此，也有不少學者將“刑事責任”視作理論上的累贅，我贊成這一觀點，并且認為“刑事責任成立條件理論”僅僅是一種復雜化了的傳統(tǒng)理論，它并不能真正解決犯罪構(gòu)成與犯罪阻卻事由之間的尷尬關(guān)系。3.以犯罪阻卻事由與犯罪構(gòu)成之間的困局為契機而對犯罪構(gòu)成理論進行改造，是我國刑法理論走向體系化、精致化、科學化的良機。德日刑法學三階層犯罪論體系以其邏輯性和合理性而著稱于世，引入我國后，得到越來越多的支持。對于三階層之優(yōu)勢與四要件之不足，已有眾多學者的剖析，面對批評，傳統(tǒng)理論的擁護者經(jīng)常的回應(yīng)是：四要件是歷史的選擇，具有歷史必然性和歷史合理性，而三階層則在我國沒有生存土壤[16]。然而，其一，所謂歷史必然性和歷史合理性可以成為其“歷史性”存在的依據(jù)，卻難以成為其未來繼續(xù)存在的根基；其二，“不可否認，世界各國的歷史傳統(tǒng)、文化背景和社會生活各不相同，犯罪構(gòu)成體系的具體設(shè)計和安排也確然是異彩紛呈。但是，具體安排上的差異并不能掩蓋這樣一個共同的基礎(chǔ)，這種共同的基礎(chǔ)就是法律基于對人類的普遍與共同的關(guān)懷而具有的超越時空、超越特定的社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)相對性的基本價值”。誠哉斯言。新生事物的出現(xiàn)幾乎必然伴隨著爭議，同時挑戰(zhàn)著舊事物、舊觀念，然而很多事物一旦得到了寬容與接受，歷史又會證明其巨大的價值，正是抱著對這種巨大價值的合理期待，我們呼喚著傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的變革。至于在這一道路的內(nèi)部具體采何種解決方案，事實上涉及犯罪構(gòu)成理論的改造問題，在“犯罪構(gòu)成的中國路徑”這一命題之下，在當前這一新舊交替的火熱的理論環(huán)境之下，應(yīng)如有的學者所提倡的，以開放的態(tài)度兼容并蓄，實現(xiàn)理論精華的相互融合，從而逐步形成中國刑法學自己的發(fā)展模式。

四、余論

在當前的中國刑法理論語境下，圍繞著“犯罪構(gòu)成與犯罪阻卻事由的關(guān)系”這一經(jīng)典論題，爭論還將產(chǎn)生和存續(xù)。在這場論爭中，筆者所持的觀點是在對犯罪構(gòu)成進行體系性改造的基礎(chǔ)上，將犯罪阻卻事由納入到犯罪構(gòu)成中去。這一觀點同傳統(tǒng)理論幾乎背道而馳，而與當下方興未艾的以德日刑法三階層理論為代表的很多新理論則相似或者兼容，事實上，這些新理論相互之間也往往大同小異———一種體系性、層次性、原則與例外二元性的犯罪構(gòu)成理論似乎日漸成為新的共識。這種“大同小異”并不是說具體的犯罪構(gòu)成改造方案不重要，然而我卻并沒有選擇一種具體改造方案，因為這并非“犯罪阻卻事由與犯罪構(gòu)成的關(guān)系”這一論題的使命。在我看來，這一經(jīng)典論題的使命在于：揭露傳統(tǒng)理論的體系矛盾，對問題的解決作出方向性的提示。在這一提示作出之后，這一論題的討論也應(yīng)相應(yīng)地告一段落，坐看“犯罪構(gòu)成中國化”與“犯罪構(gòu)成理論多元化”這兩個戰(zhàn)場里的拼殺。唯有這些探索的明確分工、相互配合，才是構(gòu)建科學而理性的犯罪構(gòu)成理論體系的通途。

作者：李宏杰單位：華東政大法大學