發行權窮竭原則探討范文

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摘要：在數字環境下，作品傳播既可依靠實體形式發行，也可以通過網絡銷售數字作品。與傳統作品不同的是，數字作品銷售不再必然地依托于有形形式的物質載體，而是通過網絡合法下載并取得以數字形式存在的作品復制件。那么，針對該數字作品的合法復制件，用戶能否依照發行權窮竭原則，不經著作權人許可而轉讓該作品復制件。通過對美國Redigi案與歐盟Usedsoft案兩個案件進行對比分析，進而深入探討數字環境下的發行權、發行權的理論變遷以及目前所產生的適用爭議問題，從而對我國現行著作權法提出相應立法建議。

關鍵字：發行權窮竭原則；數字作品；數字發行權

隨著數字技術的發展與擴張，“著作物不再借用有體物的外衣而獨立存在”［1］。作品對有形載體的依附性逐漸減弱，發行行為悄然發生變化。數字技術改變了作品復制和傳播方式，使復制品與原件無異［2］，數字環境下的復制權與發行權界限模糊。數字技術，一方面對作品的傳播起到了積極作用，隨著私人復制的發展，無形中增加了公眾對作品的欣賞與使用價值，同時保證了公眾的學習權與知識獲取權；另一方面，又為侵權者實施侵權行為提供便利。在數字技術與知識產權相關問題相互交融的情形下，現行知識產權制度并不能為所有的利用數字技術產生的侵權行為提供法律依據。面對數字技術給知識產權制度帶來的挑戰與爭議，如何規制，成為學界討論的新熱點。本文僅就數字技術對發行權窮竭原則的影響進行探討。

一、問題的提出

（一）美國Capital唱片公司訴Redigi公司案Redigi公司轉售了Capital唱片公司享有著作權的數字音樂作品，Capital唱片公司于2013年將其訴至美國地區法院。首次購買者轉售其不想要的數字音樂作品，其下載安裝的MediaManager軟件，能自動分析用戶電腦上符合條件可供銷售的數字音樂文件，而符合條件的數字音樂文件只能是iTunes從Redigi公司或其他用戶手上購買的，從CD上拷貝或文件分享網站上下載不符合可供銷售的條件。首次購買者將符合條件的數字音樂文件上傳至CloudLocke，MediaManager軟件自動掃描用戶電腦，建立受版權法保護的數字音樂文件清單。為確保作品轉售前后的同一性，用戶出售數字音樂后必須刪除原復制件，該軟件也會確保用戶沒有保留已售出或許諾銷售的音樂文件。一旦檢測到，敦促用戶刪除文件，文件也不會自動刪除。數字音樂文件無論是在傳輸前還是傳輸后都是存在的，并沒有發生作品載體的實質轉移，這一過程必然包含復制行為，每一次的傳輸、上傳或下載都會產生新的作品復制件。銷售過程必然經過復制，超出了發行的范圍，用戶不可能出售源文件，使其發生實質轉移。上述用戶上傳文件后刪除，同時MediaManager軟件敦促用戶刪除文件，并不能保證刪除所有的復制件。法院認為，Redigi公司侵犯復制權，不適用發行權窮竭原則，經過非法復制，也不符合發行權構成要件之合法制作。因此，數字音樂作品的轉售不可避免地實施了復制行為，故不能以發行權窮竭原則作為正當抗辯理由，發行權窮竭原則僅適用于發行權，并不延伸至其他著作財產權。

（二）歐盟Usedsoft公司訴Oracle公司案85%Oracle公司用戶通過網絡下載計算機程序，用戶獲得程序的方式是與該公司簽訂許可協議后獲得用戶權利，約定用戶權利無限期、非獨有的、不可轉讓。Usedsoft公司轉售Oracle公司計算機程序二手許可證，還特別指出許可證目前仍然有效，并對原始銷售的合法性出具了公證書。Usedsoft公司用戶在獲得二手許可證后，從Oracle公司網站下載程序復制件。德國聯邦法院認為，許可協議中約定了不可轉讓的用戶權利，Oracle公司用戶無權轉讓計算機程序。德國聯邦法院隨之將案件轉交給歐盟法院，提交問題的法院認為，歐盟《計算機程序保護指令》（簡稱《程序指令》）規定了計算機程序發行權窮竭原則，如果計算機程序復制件獲得者無權復制該程序，那么由發行權窮竭原則所引起的計算機程序復制件市場化在很大程度上毫無意義。如果首次獲得者已刪除他的副本或不再使用，依據計算機副本的發行權窮竭原則，可以不經權利人同意，達成轉售交易。歐盟法院認為，Oracle公司許可協議中約定的無限期——永久使用權，可視為所有權，即首次交易行為是銷售行為，而非許可行為。軟件轉售的同時，后續購買者的下載行為是必要的，與許可協議是不可分割的整體，不允許復制的轉售行為，不能實現合同目的，對后續購買者而言沒有任何意義。因此，轉售計算機程序適用發行權窮竭原則。

二、數字環境下發行權窮竭原則理論性變遷

（一）發行權內涵與外延1.傳統發行權內涵與突破發行權是版權人實現報酬獲取權的重要途徑，同時也是傳播作品的基本方式。發行行為規制依附于有形載體的作品原件及復制件，發行權實現的必要條件之一是實現作品有形載體的轉移?！吨鳈喾ā芬幎òl行權是指作者和其他權利人以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。WCT對發行權的定義：文學和藝術作品的作者應享有授權通過銷售或其他所有權轉讓形式向公眾提供其作品原件或復制品的專有權。同時規定，關于第6和7條的議定聲明：該兩條中的用語“復制品”和“原件和復制品”，受該兩條中發行權和出租權的約束，專指可作為有形物品投放流通的固定的復制品。“在線交易的易實施性，使越來越多的版權持有人開始依賴數字發行渠道向客戶傳遞作品”［3］，這打破了原始作品必須依托于有形載體的格局?！鞍l行的方式也可以是新技術條件下的網絡發行方式”［4］，無論是傳統作品的實體發行，還是數字作品的網絡發行，都能夠產生相同的發行效果，即一方面向公眾傳播作品，另一方面保障版權人的獲得報酬權。“發行權包括無形復制件是數字環境下的趨勢，并不存在法律上的障礙?！保?］因而，發行權內涵的變化就在于發行對象的變遷，不僅包括依附于有形載體的復制件，同時也包括無載體的數字復制件。2.數字環境下發行權與信息網絡傳播權的關系發行權側重于強調為達到作品移轉的結果［6］，但信息網絡傳播權則側重于作品置于網絡，處于公眾想知道即可知的狀態。瀏覽作品無論是免費或是付費方式，都需要通過前面放置于網絡+公眾想知道即可知的狀態，才能達到獲得作品的目的（獲得作品無形復制件）。二者混淆的主要原因在于實現傳統發行權的必要條件是發生達到作品原件及復制件的實質轉移，顯然數字環境下的發行權與這一條件是不相符合的。在數字領域，傳播作品本身就是數字發行權與信息網絡傳播權規制重疊交叉的部分，因而，信息網絡傳播行為是一種狀態行為，即“將作品放置于網絡+公眾想知道即可知”的狀態；而數字發行行為則是一種結果行為，即“將作品放置于網絡+無形復制件的轉移”的結果。數字作品的發行行為，在一定意義上，不僅是所有權與發行權的沖突，同時也是發行權本身與信息網絡傳播權利競合所產生的矛盾。3.數字環境下發行權與復制權的關系數字技術與私人復制的發展使復制行為輕而易舉。就數字作品網絡銷售而言，消費者在購買后下載或復制的行為中，購買行為是發行行為，而后的下載或復制行為是發行權的必要條件，數字作品的所有權移轉，可視為作品的實質轉移，也是復制行為?？梢?，此時的復制行為與發行行為相互融合，這兩個行為都無法從這一過程中完全地剝離出來。作品的銷售，分為兩種情形：其一是針對傳統作品的銷售，即包含復制作品+銷售作品，以實現出版的目的，即通常所說的出版權，復制權+發行權。版權人需要同時授予出版社復制權與發行權；其二是針對數字作品的銷售，復制作品的同時獲得作品無形復制件，此時復制行為是實現發行行為的必要前提，沒有復制，發行也沒有意義。省去了傳統作品發行權的必要條件，即實現物質載體的實質轉移，復制權與發行權兩項權利行使過程合并重疊。

（二）數字環境下發行權窮竭原則的變遷1.傳統理論下的發行權窮竭原則日常生活中，已購得的書籍要轉賣，若嚴格依照著作權法的相關規定，轉賣行為必須征得版權人許可，否則構成侵犯作者發行權的行為。轉賣行為涉及物權與知識產權競合且沖突的情形下，物權人享有處分權，屬于一種排他性的對世權，他人不得干涉。發行權與物權兩項權利同時實現存在矛盾。正如吳漢東教授所言：“平衡是現在著作權法的基本精神?！保?］在權衡社會公共利益與作者利益后，學界普遍形成一致認可的觀點：轉賣有形作品后發行權窮竭。目前我國著作權法對發行權窮竭原則尚無規定。發行權窮竭原則是指作品在首次發行后，他人可以自由銷售這些已經發行的作品復制品。即對已經發行的作品復制品，作者的發行權行使過一次就用盡了，不能再次行使［8］。筆者認為，傳統發行權窮竭原則是指作品經過首次發行后，他人對這部分已發行的作品原件及復制件以銷售、贈與或以其他轉移所有權等方式處分，不再受著作權人控制?！斑@項原則的設立，是為保護市場經濟條件下商品的自由流通，防止著作權專有權而影響商品流通?！保?］2.傳統理論向數字環境下發行權窮竭原則轉變的內涵沖突發行權內涵變化經歷了作品由傳統的有載體到數字時代的無載體，發行行為的客體不僅包括有形作品復制件，同時也包括無形復制件。如亞馬遜網站不允許復制處分的銷售方式，購買電子書應是所有權的轉移，但消費者占有電子書的狀態，僅僅只是可以持續地長期占有，喪失處分權能，是不完整的所有權。當然，電子書與紙質書相比，價格低廉，可在一定程度上彌補處分權受限制的狀態。傳統理論下發行權窮竭原則要求轉售作品時，作品發生實際轉移，以確保前后作品的同一性。在數字作品轉售中，原文件并沒有發生實際的轉移，而是首次購買者在自己的計算機系統中創造出新的復制件，加上發行權窮竭原則僅僅是對版權人發行權的限制，與復制權無關。與此同時，首次購買者通過合法渠道購買數字版權作品而使其獲得所有權，但首次購買者所享有的所有權是不完整的，處分權能受到限制。此時，物權與版權二者之間如何權衡，尚無定論。

三、數字環境下適用發行權窮竭原則的具體構想

版權人享有最大限度控制作品的使用及獲取報酬的權利。版權人當然希望自身權利最大化，作品受到最大限度的保護，而公眾更傾向于獲得知識的渠道盡可能便捷廉價?！胺勺鳛樯鐣闹坪馄鳎P注更多的是社會整體利益的調和。”［10］

（一）數字環境下發行權窮竭原則區分不同情形的適用1.數字作品交易性質定性為“許可”“出租”下的適用在歐盟Usedsoft案中，Oracle公司與其客戶之間訂立許可證協議，約定非排他性、不可轉讓的、無期限。法院據此認為許可證協議，名不副實，約定無限期，可視為銷售協議。但是許可行為也是說得通的，Oracle公司為保護該公司的計算機軟件不被非法復制，而與客戶約定許可，無論期限，都僅僅許可了使用權。但從物權層面來講，銷售行為——所有權轉移；許可行為——使用權適度轉讓。即便在許可協議上約定無期限，但是永久的使用權與所有權仍然存在差別。因此，以期限判斷許可行為或是銷售行為是不合理的。從版權角度來看，銷售行為歸屬于發行權的控制范圍，因此，許可行為則不符合發行行為的要件，即轉移所有權這個要件，就更談不上是否適用發行權窮竭原則的問題。2.數字作品交易性質定性為“銷售”的適用（1）獨立數字作品的銷售轉售有形載體的作品，以發行權窮竭原則作為庇護，合法限制版權人利益范圍。那么，我們如何正確地審視數字作品在網絡發行的性質呢？與傳統作品不同的是，在網上購買數字作品后，經營商可能會提供下載服務，從而使得消費者獲得作品。此情形視為，著作權人默許消費者購買后的復制行為，這個過程中沒有發生實質轉移（何為轉移？一方發送，該擁有的東西所有權轉移。另一方接收，所有權移轉給自己）。如前述，轉售行為實質上是發行行為。版權領域中，銷售行為受發行權規制，也受發行權窮竭原則的保護。但是在上述過程中，不僅是銷售行為，還有不可避免的復制行為。而發行權窮竭原則僅僅適用于發行權這一項專有權利，并未涵蓋所有的著作財產權，當然就不包括復制權。因此，上述行為依照傳統發行權窮竭原則，毋庸置疑，構成了侵權行為，侵犯了著作權人復制權。發行權客體應包括無形復制件，網絡傳輸無形復制件的行為雖然是發行行為，而依照傳統知識產權理論發行權窮竭原則分析，但凡涉及復制，未經版權人許可，復制行為即侵犯了版權人的復制權。對于非法復制的產物進行再銷售，不僅侵犯了版權人的發行權，而且不符合適用發行權窮竭原則的前提條件：合法制作、合法獲得。侵犯發行權的行為，談不上適用發行權窮竭原則。因此，數字作品的轉售不能適用發行權窮竭原則。隨著數字技術的發展，我們應該跳出傳統知識產權理論框架，拓展數字領域內的發行權窮竭原則理論思維。筆者主張，數字環境下附條件適用發行權窮竭原則是依靠技術保護措施，遵循“復制+刪除”的規則，適用發行權窮竭原則。其基本設計是當首次購買者出售經合法獲得的數字作品時，需要借助互聯網傳輸該數字作品文件，不可避免地復制并創造新的復制件，通過網絡傳輸的方式向后續購買者發送，此時的復制與轉售行為合為一體，但發行權窮竭原則作為對版權人發行權的限制，并不限制版權人管控復制行為的權利，而復制行為又是數字作品轉售過程中必不可少的一部分，復制行為不被允許，轉售數字作品的行為必然違法。消費者在首次購買數字作品時，付款后進行下載，那么此時也包含著一個復制行為，而對此各方似乎均沒有異議，默許了這樣的購買行為后所必需的復制行為的合法性。二手轉售數字作品，在僅允許轉售一次的情形下，與首次銷售包含的復制行為意義相同，也應當確認它的合法性。傳統作品的轉售中，因為載體與作品為一體，只要轉售一次之后，便再無轉售第二次的能力，除非銷售盜版。而數字作品的轉售，為確保復制件由始至終的唯一性，轉售行為也就只能發生一次。因此，復制行為是轉售數字作品的關鍵環節，在著作權法修改中，可以擬制數字作品的轉售過程中涉及的必要的復制行為是合法的，同時首次購買者在復制并刪除原文件的同時，物權消滅，后續購買者獲得新的復制件，但是前后購買者之間只存在一份復制件，從而保證數字作品的同一性。首次購買者在物權消滅后所進行的重復出售已售出的數字作品的行為，則侵犯了版權人的復制權與發行權?！安荒軇h除或不能使之失效的原始副本會將附帶的副本轉變為侵權復制件”。（2）數字作品與載體一體（不可分割）的銷售手機、電腦均屬于載體與數字作品不可分離的類型。手機生產商與經銷商銷售手機時，機體內部的程序軟件盡管屬于作品，但鑒于程序軟件本身就是手機的一部分，與手機融為一體，難以分離。因而實踐中這種類型下的轉售行為會被認為僅僅只是手機物權發生轉移，不受著作權法規制。這種銷售的主要標的是手機的轉讓行為，而軟件等數字作品則只是手機這個物權的附屬物。（3）數字作品與載體一體（可分割）銷售在手機上開通某音樂軟件會員，下載若干歌曲至手機內存，根據傳統的發行權窮竭原則，該會員可以任意處分已購得音樂作品唱片。但在數字環境下，想要將該數字音樂作品轉賣給他人，僅僅依據傳統的發行權窮竭原則，顯然是不夠的。如果連同手機一起賣與他人，不牽涉其他，那么該歌曲是手機內的附屬物，該行為合理合法并不侵犯版權人的利益。但若僅出售該歌曲，必然要復制，該行為已經超越了發行權所能涵蓋的范圍。鑒于數字作品的單獨轉售，涉及復制行為，創造新的復制件，因此，消費者為了達到處分財產的目的，數字作品連同載體一同轉售，這期間不會發生復制行為。這樣的轉售行為，類似于二手紙質書轉賣，由始至終只存在一本書，沒有產生新的復制件。因此，這樣的轉售是合理的，盡管對版權人存在細微損失，但是這部分屬于版權人應當容忍的范圍。

（二）完善我國著作權法修改的立法建議“如何在法律上確認數字作品的專有權利，或者將版權領域中的某種傳統專有權利的概念加以擴展，使之包含數字化轉換活動；或者新設置一種數字化權。”［11］為保證著作權法體系的完整性，建議只對相關條文進行擴展調整，以適用于數字作品轉售行為。1.增設數字發行權《著作權法修改草案》中對復制權進行了修改，增加了數字化等方式將作品固定在有形載體上的權利。網上書店在線銷售數字作品時，這一銷售過程并不僅僅涉及復制權，還包括銷售行為，前述中，數字作品銷售行為實質上是發行行為。因此，假若只是修改復制權，而不修改發行權，在數字作品出版時，復制發行的行為方式不配套，以致前后矛盾?！鞍鏅嗳税l行權的賦予是對復制權的補充”［12］，在設立發行權時的立法者根本不可能預想到數字作品的產生，況且法律本身會隨著社會發展而不斷地做出調整，而無形復制件成為發行權的內容，無論是從法律角度，抑或是社會角度，均不存在障礙。綜上所述，隨著數字技術的發展，修改發行權將是大勢所趨。現行著作權法發行權定義不足以涵蓋所有的發行行為，建議將數字環境下發行權分別設立不同的權項。把傳統版權領域與數字版權領域區分開來進行不同程度的規制。2.對傳統作品適用發行權窮竭原則如前所述，傳統作品受到傳統發行權的規制，在適用發行權窮竭原則的問題上基本無異議。在著作權法“權利與限制”一章中，增加一條關于傳統作品適用發行權窮竭原則的內容，將習慣轉變為制定法形式。“著作權人通過出售、贈與或者其他轉移所有權的方式等向公眾提供有形原件或復制件，對該部分作品的原件或復制件發行權窮竭?！?.數字發行行為區分不同情形來決定是否適用發行權窮竭原則根據前述分析，數字環境下根據發行行為的不同情形來決定是否適用發行權窮竭原則。筆者建議在著作權法的“權利與限制”一章中增加。一是數字作品附隨載體出售、贈與或者其他轉移所有權的，對該部分作品的原件或復制件發行權窮竭。二是數字作品單獨出租、許可，未經版權人同意轉售該作品的，侵犯版權人的復制權、發行權。三是數字作品出售、贈與或者轉移其他所有權，利用技術保護措施，首次及后續購買者在轉售的同時刪除原復制件，該作品只允許轉售一次。四、結語數字作品的存在及傳播方式打破了原本版權人與社會公眾之間相對平衡的狀態，相應的知識產權理論也隨之發生爭議，數字環境下發行權窮竭原則的適用問題模糊不清。本文通過對數字作品的交易的不同情形區分適用發行權窮竭原則，是從版權人與社會公眾的基本利益出發而得出的結論，一方面為版權人控制版權作品提供了合法依據；另一方面，為數字作品轉售行為提供了明晰的界限及理論支撐。在數字技術及私人復制發展的當下，作品以數字形式發行已是大勢所趨。數字環境下發行權窮竭原則的立法規制刻不容緩。

作者：程潔 單位：貴州大學法學院