淺談法律思維的理論關注范文

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《情報工程》2018年第2期

摘要：法律思維方式作為法律人基本思維方式,為我們所習慣和熟知。本文試以法律思維基本特征為基礎,從科研、司法實踐、法學教育三個方面,對法律思維與法學理論相結合的重要性展開論述，強調(diào)除了法律思維基本要素以外，我們應當注重看待問題、解決問題的理論性、說理性。

關鍵詞：法律思維；法學理論；法學研究；法律論證

一、法律思維的理論追溯

（一）法律思維的內(nèi)涵法律思維是法律職業(yè)者的特定從業(yè)思維方式，是法律人在決策過程中按照法律的邏輯來思考、分析、解決問題的思考模式，或叫思維方式。具有注重程序和邏輯、追求程序中的“真”及相對保守、謹慎等特點。

（二）法律思維的理論側面鄭成良教授：“法律思維的任務不僅是獲得處理法律問題的結論，而且更重要的是提供一個能夠支持所獲結論的理由。”說理性或者理論性作為法律思維的一個側面是不容我們忽視的。一方面，法律思維當中對程序和邏輯的注重正是為了追求程序當中的“真實”，這其中嚴格把握程序中的“真實”正是說理的前提基礎，甚至是說理本身的一個部分。另一方面，法學理論作為法律思維養(yǎng)成的重要組成部分，應當充分從一般法學理論和部門法理學角度為實踐問題提供支撐。

二、法律思維理論關注的價值論證

（一）法治構建層面有助于樹立法律權威。法在公民面前以規(guī)范和制度的形式呈現(xiàn)，容易顯現(xiàn)出“冰冷而不容商議”的表象。一旦面對法律義務和責任，如若其背后的法理和正當性無從考證，公民將會對法的強制性產(chǎn)生質(zhì)疑，這將嚴重損害法的權威性。因此，在法的運行過程中，我們應當時刻注重理論的支持，使公民理解、知曉法律條文背后的“道理”和正當性，有助于提升公民對法的認可度，進而提升和保障法的權威性。有助于法的實施。將說理貫穿于立法、司法、執(zhí)法及守法每一個環(huán)節(jié)，有助于公民接受法的理念、尊重法的內(nèi)涵，進而有助于實現(xiàn)公民個人及社會組織遵守和落實法律規(guī)定。

（二）思維意識層面說理（法理）有助于拉近法與其調(diào)整對象的距離。“法理”既包含各個部門法相通的一般法學理論，還包含各部門法各自所特有的理念與內(nèi)涵。法理來自部門法和法治實踐，又指導和回歸于其中；部門法的有效實施，離不開對法理的尊重和論證，只有這樣才能使法治走入人心、根植人心。法學理論使法律變得柔和，使法律更貼近生活與實踐，更貼近人心，更加源遠流長。

三、法律實踐的理論轉型

目前的法學界，“重對策而輕理論”的現(xiàn)象屢見不鮮，人們在追求成為“制度之父”的道路上不斷追尋，卻少有人追求成為“理論之父”。法學研究者在進行研究的過程中，不僅需要批判意識和對策意識，更要注重理論的梳理和創(chuàng)新。以我國法學科研現(xiàn)狀為例，不難發(fā)現(xiàn)，我們貌似習慣了“對策主義”，而在某種程度上忽視了對制度和對策背后理論的關注。針對這種現(xiàn)象，筆者有以下兩點思考。

（一）理論創(chuàng)新的核心關注

1.法學研究的主觀要素筆者將法學研究者進行法學研究過程中的嚴謹程度（態(tài)度）、思維方式等要素稱為法學研究的主觀要素。主要應當具備以下兩個方面：（1）清醒法學研究需要我們足夠“清醒”地去發(fā)現(xiàn)一個社會現(xiàn)象或者一些社會現(xiàn)象背后的根本原因，如社會原因、歷史背景、人文環(huán)境等。法學研究必須根植本土問題去發(fā)掘適合本土環(huán)境的解決方案。具體來講，這涉及兩個方面：一是根植本土問題，二是發(fā)掘適合本土環(huán)境的解決方案。根治本土。北京大學法學院白建軍教授說過：“的確，沒有法治規(guī)律研究，照樣會有漂亮、完善的法律，可是我們卻發(fā)現(xiàn)我們的生活離法治越來越遠。這是因為我們?nèi)狈Ρ就羻栴}、司法實踐問題的發(fā)現(xiàn)和解答。”法學需要創(chuàng)新，而這種創(chuàng)新應當建立在“發(fā)現(xiàn)”的基礎之上，“發(fā)現(xiàn)”社會問題、“發(fā)現(xiàn)”一類現(xiàn)象、“發(fā)現(xiàn)”根植其背后的社會原因……解決對策也須根植本土。從問題產(chǎn)生的根本原因出發(fā)，針對作為原因的社會背景、歷史背景及人文環(huán)境等發(fā)掘適合的解決方案。例如，在我國司法實踐當中，雖然引入了“疑罪從無”規(guī)則，但它在很大程度上受到了規(guī)避。與此相類似的還有合議制，也是名存實亡的典型例子。以大陸法系或英美法系為背景的合議制強調(diào)的是集體決策原則，它要求多個法官通過投票方式、按照多數(shù)裁決的原則進行司法決策。然而，這所有的工作通通被一位叫作“承辦法官”的法官承擔下來。因此，要對中國刑事司法制度進行改革，首先要面對的是它存在的真正問題：現(xiàn)有程序規(guī)則被規(guī)避、擱置和架空，而一套基于中國社會現(xiàn)實的“潛規(guī)則”大行其道。此時，法學研究者如若繼續(xù)提倡借鑒、移植西方理論及制度來協(xié)調(diào)中國本土的“潛規(guī)則”，不僅解決不了中國刑事司法制度的實際問題，甚至會越“解決”越糟糕。因此，我們提倡“清醒地”去發(fā)掘問題背后深層次的社會原因，“清醒地”發(fā)展適合解決本土問題的理論體系，使它來源于生活與司法實踐，又能夠回歸指導生活與司法實踐。（2）責任感法學研究者的責任感，或者說法科生的責任感，除了應當包含正義、慷慨、理智、勇敢等價值以外，在這里筆者尤其意欲強調(diào)“嚴謹”。這是針對包括對策法學和法解釋學在內(nèi)的規(guī)范法學的局限性而言的。規(guī)范法學過分強調(diào)解決問題。法學研究者動輒引進一套制度，意欲解決現(xiàn)行本土司法制度運行過程中發(fā)生的問題。尚未深入研究問題的癥結所在，就對新制度生拉硬拽、生搬硬套，這無異于醫(yī)生還沒有查清病人的病因就開藥方，不出問題才怪！我們不是全盤否定規(guī)范法學，而是強調(diào)適當將目光收回到因果關系的分析上。只有找到現(xiàn)象背后的根本原因，才能從根源上精準地解決問題。也許我們提出的不是一個可以直接操作的解決對策，但可以提供一個看待問題的全新角度、解決問題的新思路。法學家們除了可以當上“某某法之父”，還可以當上“某某理論之父”，立足本土，構建一套自成體系的理論，同西方學者進行平等對話。

2.從“制度革新”到“理論革新”從“對策”到“理論”絕不是對“對策”的否定，而是期盼法學研究更加客觀和謹慎，更加理智和務實。法學研究既要著眼本土問題，又要具備世界眼光；既能指導實踐，又能為實踐提供厚重的理論支撐并實現(xiàn)理論推進。“法學研究者要借助于其他社會科學的成熟方法來對法律問題展開全新的研究，法學研究者不能滿足于傳統(tǒng)的規(guī)范法學方法，而應該將法學研究拉回到社會科學研究的主流軌道，”將社會科學研究方法引入法學研究。具體而言，我們需要以下幾個步驟：（1）在經(jīng)驗事實中發(fā)現(xiàn)問題；（2）運用現(xiàn)有的理論對該問題進行解釋，在無法作出妥當解釋的情況下，提出真正的問題；（3）提出假說，也就是說可以對該問題作出解釋的假設命題；（4）對假說進行論證，以證明其可成立性；（5）運用證偽或否證方法，提出若干項足以推翻該項假說的命題，然后進行證偽；（6）將那些經(jīng)過證實和證偽都不可推翻的假說，放在其他不同的領域進行驗證，以將其上升為一般化的理論命題。在這個過程中，我們需要注意以下幾個問題：一是歸納和演繹。“歸納演繹”可以說是運用社會科學方法進行法學研究的必經(jīng)之路。歸納是從個別事實中抽象出一般的通則來，而演繹則是將普遍適用的原理適用到某一特定場合之中。演繹必須后于歸納。歸納方法著眼于實踐和經(jīng)驗事實，幫助我們從經(jīng)驗事實中提出假設，基于“發(fā)現(xiàn)”做出創(chuàng)新性的理論研究；而演繹先關注理論，“先演繹”則容易使我們陷入先前的理論，既解決不了身邊的實踐問題，又很難提出理論創(chuàng)新。二是法學研究方法的選擇與優(yōu)劣。陳瑞華教授在《論法學研究方法》一書中總結了“法學研究三條路”：一是以西方先前理論和制度為中心的法學研究，二是以中國本土問題為中心的法學研究，三是陳瑞華教授提出的“第三條路”，即引入社會科學研究方法來做法學研究——從經(jīng)驗到理論的法學研究。在法學研究過程中，我們不否定這其中任何“一條路”，只盼求盡可能取三者之“優(yōu)”而為之。

首先，對于一個法學研究剛剛起步的國家來說，“以西方先前理論和制度為中心的法學研究”是構建本國法學理論體系的必經(jīng)之路；但其缺乏對本土問題的關懷和關注，難以有針對性地解決中國問題，難以做出創(chuàng)新性的理論推進；隨著我國法學研究不斷進步，這種研究方法也被賦予了新的“使命”：我們可以在研究西方理論和制度時挖掘其社會背景與制度設置的內(nèi)在聯(lián)系，尋找它們的因果律，進而學習他們思考和解決問題的思維方式。其次，一改“以西方理論和制度為中心的法學研究”的“中體西用”和“拿來主義”，迎來了“以中國本土問題為中心的法學研究”，以本土問題為研究中心。但它也存在幾個弊端：忽略理論問題的抽象和概括（注意力集中于中國特色而過分注重細節(jié)）、多為以對策為中心的理論研究、根植本土問題難以避免價值判斷。我們需要根植本土問題，又需要形成體系化的法學理論來解決更多類型化問題。如果說第一條路過分關注理論而使我們陷于先有理論難以創(chuàng)新，那么這第二條路則有可能使我們過分集中于細節(jié)而忽略對理論的抽離。因此，我們同樣需要客觀看待“第二條路”。最后，是陳教授提出的“第三條路”——引入社會科學研究方法，“從經(jīng)驗到理論”，它既具備“第二條路”的本土經(jīng)驗關注，又具備“第一條路”的理論情懷，并且通過證明和證偽的方式來對自己的理論完成驗證。但是，我們也要客觀地看到它的“另一面”：它能夠為我們提供理論和分析，卻不能提供“對策”，也不能為我們解答“什么是好的”，要想達到這些目的，仍離不開其他研究方法。從實踐發(fā)現(xiàn)理論，由理論指導和回歸實踐，是我們發(fā)現(xiàn)、了解和理解世界的科學途徑，在法學、法律和司法領域也不例外。

（二）法學教育理論回歸以部門法教學為例，筆者認為，應當將每一制度與規(guī)則同它們背后的法理相結合，先授予學生以相關的法學理論，再明確制度與規(guī)則的具體規(guī)定。這樣既有助于學生理解和接受新知，又有助于培養(yǎng)學生的“法理思維”。這種思維的形成和廣泛應用不僅有助于法學理論研究，更有助于法理“跟隨”學生們滲透進入法治實踐。然而，目前存在一些部門法教學表面化的現(xiàn)象，僅就法條進行語義分析和適用講解，而不給學生“講道理（法的道理）”，對制度背后的社會背景與社會責任、制度所保障和追求的價值理念等基礎性問題關注甚少，學生在進入實踐階段時面對錯綜復雜的案件又怎能科學、合理地將法律制度同社會、情理相結合，作出一個正義的裁判呢？因此，這種僵化的教學模式值得我們反思。法律思維的特征和優(yōu)勢就在于理性和嚴謹，說理的過程正是令大眾信服的呈現(xiàn)方式，因此，著重關注理論的深入和延展是將法律思維的作用發(fā)揮更優(yōu)的核心途徑。當然，理論的成熟與厚重不僅限于法學一門學科的支撐，同樣離不開哲學、社會學、經(jīng)濟學甚至語言學等學科的合力支持。

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作者：于璐 單位：吉林大學法學院/東北師范大學