司法能動主義探索范文

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《布萊克法律詞典》對司法能動主義定義為：“司法能動主義是指司法部門審理具體案件時，不遵從成文法的字面含義或者不因循先例而進行司法解釋的理念以及基于此理念的行為。當司法部門發揮能動性時，它更傾向于根據當下社會現實和社會發展趨勢進行法律解釋，而不是局限于現有成文法或先例，以避免產生不合理的審判后果?！盵3]很明顯，這個定義突顯了司法的實用主義的精神。《元照法律詞典》對司法能動主義定義為：“能動主義是一種司法理論，它指導法官擺脫司法判例的嚴格束縛，允許法官在判決時從個人觀點出發考量公共政策和其他社會因素，從而保護不符合先例或者法律規定的個人權利?！笨死锼雇懈ノ譅柗騽t認為，司法能動主義既可以根據司法判決與憲法的關系進行界定，也可以通過法官行使被公認為具有政治性的自由裁量權的方式進行界定。在西方文獻中，一般認為司法克制與司法能動主義相對立，反對司法能動的主張與理論被稱為司法克制或司法克制主義。有學者認為能動司法主要針對法條主義[4]。總結以上研究成果，司法能動主義就是法官在司法審判中不遵循成文法或先例，將個人法律理念與社會環境相融合，對立法或行政部門持謹慎態度，擴大公民自由、平等為信仰，維護公民尊嚴，保障公民權利，以實現社會公平。

一、司法能動主義的特征和推動力研究

從以上對司法能動主義的幾種界定來看，司法能動主義包含著以下特征。

1.司法能動主義體現了司法對政治生活的影響。司法能動主義和司法審查聯系密切，這種司法審查多是針對行政機關和立法機關的違憲情況。因為憲法的含義應該隨著社會的發展而不斷豐富，制憲者不可能預見到將來的一切情況。值得大家注意的是，隨著司法審查在現代的崛起，司法審查權已經逐步以立法性的權力取代了其實質上的解釋性權力，司法能動主義“成為在憲法案件中由法院行使司法立法權”[5]。

2.能動主義者強調必須弱化遵循先例的傳統，特別是憲法實踐方面。先例制度是英美法律制度的鮮明特色。但是，法律現實主義的代表人物卡多佐大法官認為，如果遵循先例會明顯不符合社會正義感和社會福利，法官可以不受遵循先例這項規則的約束。

3.一定程度上，司法能動主義是法官造法的一個過程。三權分立的政治體制結構區分了立法權、行政權、司法權，而司法機關只是法律的適用機關，法院的職責是嚴守中立的姿態奉行不告不理的原則。但是，興起于20世紀初的現實主義法學派否認了這一觀點?，F實主義法學派認為，雖然法律規則和原則有助于影響司法判決，但是影響法官做出判決的因素遠遠不止這些，為此弗蘭克法官就曾指出，法官在面對各具特色的不同案件的情況下不應過分地受僵化的一般概念和抽象原則的束縛。所以法官的能動性必須要得到強調，這是因為：一是一般的規則不能窮盡所有的法律案件的情況，單靠三段論式的演繹推理或類推無法得出具體的結論；二是法律的價值有很多，法官必須在實際的案件中發揮司法能動性,對不同的價值進行綜合和衡量。

4.司法能動主義注重追求社會公平和正義，追求最大限度地實現個案公平。眾所周知，法律的目標在于“創設一種正義的社會秩序”，正義與秩序是法律的兩個基本價值。法律是為正義和秩序服務的，基于對托克維爾所言之“多數人的暴政”的擔心，司法能動主義者在司法過程中往往更看重維護被忽略的少數人的權利，看重實體的價值。司法能動主義產生、興起和被推廣的推動力是什么呢，很多學者也進行了深入的研究。四川大學的法學教授顧陪東在其《能動司法若干問題的研究》一文中給出了三個層面的原因：第一，技術層面的原因：減少由法律的固有屬性和特性所導致的缺失或局限；第二，社會層面的原因：司法與政治的融合；第三，法哲學層面的原因：對傳統法治理論的深化理解。

二、我國司法能動主義的研究和發展

在我國，傳統法律文化包含著眾多司法能動主義的因素。比如，封建社會的地方官員，他們集司法、行政等權力于一身，不僅要負責斷案，而且負責“普法宣傳”和“司法解釋”，個人的能動性得到充分的發揮。新中國建國初期采取“馬錫五審判”方式，司法能動主義傾向也很明顯。但是，這些中國傳統司法方式權力集中、司法專斷，司法非常腐敗。在社會主義建設新時期，出于對司法腐敗的考慮，司法能動主義受到了嚴格的限制。但是，2008年國際金融危機爆發之后，最高司法機關表現出對司法能動的關注。王勝俊2009年提出的“能動司法”概念，“主要被用來表述中國各級法院在當下世界金融危機、國內經濟社會發展面臨嚴峻挑戰背景下的各種積極作為”[6]。他指出，美國次貸危機所引發的國際金融危機，給中國經濟發展帶來了巨大影響，也給人民法院工作增加了新的挑戰。王勝俊強調，司法機關要在經濟發展趨緊的形勢下，主動出擊，著力解決經濟領域中突出的司法問題和矛盾，這是人民法院服務大局的體現。

從王勝俊院長對能動司法的闡述來看，中國的能動司法具有以下一些特點：（1）服務大局。在國際金融危機爆發的大背景下，王院長提出能動司法理念，是想借助能動司法實現“保增長、保穩定”、為社會主義市場經濟發展保駕護航的政治使命。（2）不具有司法的獨立品性。司法機關服從黨的領導，司法活動貫徹黨的方針、政策，這決定了在司法實踐中，法院和法官要圍繞我國的國情民意和黨的政策作出多元和綜合的判斷來進行司法[7]。著名法律實務家、江蘇省高級法院院長公丕祥認為，大陸必須走司法能動的道路，其理論和實踐依據是：中國司法的國情條件、政治性和人民性。他認為“法官應該是社會靈魂的工程師，而不是單純適用規則”，“法院要在維護法律秩序與實現社會正義之間維持平衡”[8]，并提出了很多指導法官實踐的司法能動理論。可以說，公丕祥教授應當為當下大陸地區“司法能動”理論研究的集大成者，其司法能動意蘊豐富詳實。中國能動司法的具體內容及表現形態究竟應當是什么？認知這一問題可以主要參照三個方面：一是最高法院的相關論述，最集中的是王勝俊提出的“三個顯著特征”；二是各地和各級法院根據自己對能動司法的理解而形成的制度以及相關的實踐，最具代表性的是江蘇省高院的“六個機制”的制度建構；三是學者們對于能動司法應然及實然狀態的描述[9]。事實上，能動司法的應有內容及表現形態無法通過一個具體的文件或者某一項甚至某幾項具體的制度加以表達和規定。最高法院出題、各級法院探索性實踐、學者們提供解說和評價，依然是解答這一問題所不可超越的方式。但值得強調的是，在此方面需要擺脫兩種不恰當的偏向：一是把西方的理論及實踐當作中國能動司法的應然狀態或無需證明的示范；二是把基于質樸的政治愿望和親民熱情而超越常規，甚至違反基本司法規則和規律的做法視為能動司法的具體舉措。

實行司法能動是中國社會治理的需要。這是因為，法的固有屬性所附隨的缺失與局限以及體現于司法過程中的矛盾，在我國特殊的社會背景和社會條件下，都一一被放大了[10]。首先是我國幅員廣闊，但是發展水平極不均衡，法律適用的普遍性面臨著各種差異性挑戰。其次，今后幾十年，我國都將處于社會轉型期，社會經濟等各方面快速發展。而另外一方面，相對而言，我國的立法資源較為短缺。這是因為，在我國復雜的社會環境和條件下，立法工作的難度較大；同時，在客觀上，也存在著立法技術與經驗不足、立法能力不強、立法決策機制不夠健全等問題。而立法中的所有這些問題與缺陷，又都需要在司法層面中通過能動司法加以消化。然而，僅僅是前述這些因素，仍然不足以充分解說我國實行能動司法的現實理由與原因。我認為，當下提出和貫徹能動司法理念是適應法律和社會的發展的必然。

當前，我國專家、學者試圖借鑒一些發達國家先進的法治理論與制度，治理社會轉型時期的社會問題和社會矛盾，維護社會公平與正義。司法能動主義作為一種司法哲學和司法實踐，它的實施需要滿足特定的條件，比如制度條件、司法條件、社會環境和人才教育。司法能動主義還是一柄雙刃劍，在不具備相關條件的情況下貿然行事，往往事與愿違，甚至還會產生嚴重的后果。所以，在我國現有條件下，對是否實行司法能動主義應該持謹慎的態度。

作者：楊啟生羅猛單位：安徽財經大學中國石油集團海洋工程（青島）有限公司