衛(wèi)生行政執(zhí)法中的法律屬性范文

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《中國(guó)衛(wèi)生法制雜志》2014年第四期

（一）衛(wèi)生行政執(zhí)法中取締的法律屬性

主要觀點(diǎn)對(duì)于取締的法律性質(zhì)，我國(guó)行政法學(xué)界主要有四種觀點(diǎn)：

1．取締屬于行政處罰持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，首先，取締在法條中往往列入法律責(zé)任一章，和各種行政處罰并列表述；其次，行政處罰和取締都是對(duì)違法行為的一種嚴(yán)厲的具有懲戒性和終結(jié)性的行政行為，以違法行為為前提，并以制裁為結(jié)果。全國(guó)人大法制工作委員會(huì)經(jīng)濟(jì)室、全國(guó)人大法制工作委員會(huì)人口衛(wèi)生體育研究室、衛(wèi)生部衛(wèi)生監(jiān)督司、衛(wèi)生部政策法規(guī)司編著的《行政處罰法釋義》以及我國(guó)著名行政法專(zhuān)家應(yīng)松年、馬懷德主編的《行政處罰法學(xué)習(xí)輔導(dǎo)》等著作中都鮮明地闡述了這一觀點(diǎn)［7］。

2．取締屬于行政強(qiáng)制措施持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為取締的“外部特征”符合行政強(qiáng)制措施的特點(diǎn)，即行政機(jī)關(guān)直接強(qiáng)制相對(duì)人停止未經(jīng)許可的活動(dòng)或行為，并恢復(fù)到未進(jìn)行活動(dòng)或行為之前的相同狀態(tài)。其主要依據(jù)就是衛(wèi)生部的1998年批復(fù)。因此，將取締認(rèn)定是一種行政強(qiáng)制措施，而不是行政處罰，即不適用《行政處罰法》中關(guān)于聽(tīng)證的程序規(guī)定。

3．取締具有行政強(qiáng)制措施與行政處罰的雙重性有學(xué)者認(rèn)為，從實(shí)踐操作來(lái)看取締實(shí)際上屬于綜合性的行政執(zhí)法措施，包含了行政強(qiáng)制措施與行政處罰的內(nèi)容［8］，即是一種以行政處罰手段為主，兼有行政強(qiáng)制措施的綜合性行政行為，應(yīng)當(dāng)適用《行政處罰法》與《行政強(qiáng)制法》的相關(guān)程序。4．取締屬于行政措施持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，取締的法律性質(zhì)及其目的與行政強(qiáng)制措施和行政處罰不同。而在《行政強(qiáng)制法》出臺(tái)后，由于缺乏對(duì)取締明確的法律解釋?zhuān)栽诂F(xiàn)階段，將取締僅僅認(rèn)為是一種行政措施更為適當(dāng)。如行政部門(mén)取締令的同時(shí)，要采取查封場(chǎng)所、設(shè)施或財(cái)物等行政強(qiáng)制措施，則應(yīng)以法律法規(guī)有明確規(guī)定為依據(jù)［9］。

（二）衛(wèi)生行政執(zhí)法中“取締”是否屬于行政強(qiáng)制的分析

在《行政強(qiáng)制法》實(shí)施之前，行政法學(xué)界對(duì)取締法律屬性的爭(zhēng)論主要集中于行政強(qiáng)制措施與行政處罰兩類(lèi)。在《行政強(qiáng)制法》實(shí)施后，我們必須按照《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定重新審視衛(wèi)生法律法規(guī)中關(guān)于取締的規(guī)定，以甄別取締的法律屬性，只有這樣才符合行政合法性原則。在審視、甄別之前，我們有必要明確認(rèn)定“行政強(qiáng)制”的理論標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)是甄別取締性質(zhì)的理論基礎(chǔ)。

1．認(rèn)定行政強(qiáng)制的標(biāo)準(zhǔn)（1）關(guān)于行政強(qiáng)制措施的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)《行政強(qiáng)制法》中有關(guān)行政強(qiáng)制措施的定義以及相關(guān)行政法學(xué)理論，我們得知，行政強(qiáng)制措施是一種“限權(quán)性”行政行為而不是處分性行政行為，它表現(xiàn)為對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的限制而不是剝奪［10］。另外，它是一種“暫時(shí)性的從屬性行為”，即為了達(dá)到某種行政管理秩序而采取的暫時(shí)性手段，而不是行政管理的目標(biāo)，是一種為另一種行政行為服務(wù)的輔助性行為，具有預(yù)防性、保障性的特點(diǎn)。如限制人身自由是為了防止該人繼續(xù)危害社會(huì)，對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封是為了防止該財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，從而防止事后的處理決定得不到執(zhí)行等。再次，它是一種“可復(fù)原性行為”，即行政強(qiáng)制措施實(shí)施結(jié)束后，相對(duì)人的人身權(quán)及財(cái)產(chǎn)權(quán)可以恢復(fù)到被強(qiáng)制前的原本狀態(tài)。最后，它是一種“物理性”行為，行政行為可以分為意思行為與實(shí)力行為（即物理性行為），行政強(qiáng)制措施屬于后者。大量的行政行為與民法上的法律行為一樣，是一種意思行為，如行政命令、行政許可、行政處罰、行政確認(rèn)、行政裁決、行政征收、行政征用等，都是一種意思的表示，不具有“物理性”。而另外一些行政行為，它雖然也包含一定的意思，但主要表現(xiàn)為一種強(qiáng)制性的動(dòng)作，具有物理型態(tài)，因而被稱(chēng)為物理行為或?qū)嵙π袨椤Ｐ姓?qiáng)制措施中對(duì)人身的強(qiáng)制約束，對(duì)財(cái)物的查封、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制性動(dòng)作，即屬于這種“物理性”行政行為。（2）關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)《行政強(qiáng)制法》中定義的行政強(qiáng)制執(zhí)行必須符合一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，即行政強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)當(dāng)以行政相對(duì)人事先存在拒不執(zhí)行某項(xiàng)行政決定作為前提。這一標(biāo)準(zhǔn)以國(guó)外的“基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為分合說(shuō)”為理論基礎(chǔ)。在國(guó)際行政法的學(xué)理研究中，對(duì)于行政強(qiáng)制有“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”的劃分，《行政強(qiáng)制法》中對(duì)行政強(qiáng)制的兩種分類(lèi)如果按此理論區(qū)分，即可以理解為：行政強(qiáng)制措施是“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”合二為一的，而行政強(qiáng)制執(zhí)行中“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”則是分開(kāi)的。

2．衛(wèi)生行政執(zhí)法中的取締不屬于行政強(qiáng)制筆者認(rèn)為取締的法律目的和法律性質(zhì)與《行政強(qiáng)制法》定義的行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行均不相符。同時(shí)，將取締理解為包含行政強(qiáng)制措施的綜合性法律行為也缺乏理論依據(jù)。其不屬于行政強(qiáng)制措施的主要原因包括：首先，取締具有處分性，是對(duì)相對(duì)人權(quán)利和資格的禁止或取消，而行政強(qiáng)制措施則只是對(duì)相對(duì)人權(quán)利的限制而非剝奪。其次，取締的目的是使非法醫(yī)療行為或非法醫(yī)療機(jī)構(gòu)歸于消滅，具有強(qiáng)烈的目的性與徹底性，這與行政強(qiáng)制措施的暫時(shí)性與從屬性不符，且更不可能是一種“可復(fù)原”的行政行為。最后，雖然《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》中賦予工商行政部門(mén)查封扣押的職能，但正如同款規(guī)定的進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)檢查與調(diào)查了解情況顯然不應(yīng)理解為取締的內(nèi)容一樣，本款只是規(guī)定了工商行政部門(mén)在“查處取締”時(shí)可以行使的行政手段，而并非對(duì)“取締”的內(nèi)容進(jìn)行定義。而且，在《行政強(qiáng)制法》出臺(tái)后，尚沒(méi)有法律解釋明確取締屬于《行政強(qiáng)制法》第九條第五項(xiàng)中“其他行政強(qiáng)制措施”。因此，行政機(jī)關(guān)依據(jù)取締使用查封、扣押是對(duì)《行政強(qiáng)制法》的擴(kuò)大解釋?zhuān)`背了《行政強(qiáng)制法》保護(hù)相對(duì)人不受公權(quán)力侵犯的法律目的。從衛(wèi)生行政執(zhí)法實(shí)踐而言，也不宜將其界定為行政強(qiáng)制措施。因?yàn)槿缟纤鲂姓?qiáng)制措施是一種“暫時(shí)性從屬性行為”，是一種為另一種行政行為服務(wù)的輔助性行為，一般情況下是為罰款而服務(wù)的輔助性行為。對(duì)違法行為先行采取取締“行政強(qiáng)制措施”，往往會(huì)打草驚蛇，使取締后的調(diào)查取證以及行政處罰難以進(jìn)行和實(shí)施，違法行為得不到有效懲處。通過(guò)對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行與取締的特點(diǎn)比較可以看出：在我國(guó)當(dāng)前關(guān)于取締的相關(guān)規(guī)定中，行政機(jī)關(guān)的取締或是做出罰款、沒(méi)收等決定，或是采取查封扣押等措施，并不是對(duì)事先存在的行政決定加以執(zhí)行，即無(wú)“基礎(chǔ)行為”，談何“執(zhí)行行為”因此，取締也不符合《行政強(qiáng)制法》關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行的定義。

3．取締的法律屬性是行政處罰筆者認(rèn)為，取締應(yīng)屬于一種行政處罰。首先，取締與行政處罰均具有法定性。取締的設(shè)定、實(shí)施主體與對(duì)象等都符合行政處罰的相關(guān)特點(diǎn)，即符合《行政處罰法》中“其他行政處罰種類(lèi)”的基本要素。而且，取締在法條中往往列入法律責(zé)任一章，和各種行政處罰并列表述。其次，取締與行政處罰均具有制裁性。取締與行政處罰一樣，均以維護(hù)社會(huì)秩序?yàn)槠淠康模乙源嬖谙鄬?duì)人的某種非法行為為前提。例如，非法采供血、非法行醫(yī)等都是對(duì)社會(huì)醫(yī)療衛(wèi)生秩序的破壞，應(yīng)該得到制裁。而取締則通過(guò)使其“完全消滅”的制裁，維護(hù)應(yīng)有的醫(yī)療衛(wèi)生秩序。最后，取締與行政處罰均具有最終處分性。取締與行政處罰都是對(duì)相對(duì)人權(quán)利的最終處分，而不是暫時(shí)的，而且這種處分也不具有可恢復(fù)性。如沒(méi)收違法所得即最終剝奪相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，當(dāng)事人的救濟(jì)途徑并不影響這一處分的實(shí)施，而且除非行政處罰決定被取消，否則被剝奪的財(cái)產(chǎn)權(quán)利也無(wú)法得到恢復(fù)。同樣，取締由于是要將非法組織或非法行為歸于消滅，自然也是一種最終處分，不具有暫時(shí)性或可恢復(fù)性。筆者認(rèn)為衛(wèi)生行政執(zhí)法中的取締符合《行政處罰法》的規(guī)定，其應(yīng)屬《行政處罰法》規(guī)范和約束的行政行為。

作者：李懿李筱永單位：首都醫(yī)科大學(xué)衛(wèi)生管理與教育學(xué)院