法學視角下過度醫療行為范文

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《中國衛生法制雜志》2014年第四期

一、《侵權責任法》視域下過度醫療行為的認定標準

現階段，對于如何評判醫療機構及其醫務人員的醫療行為或醫療過程是否過度，法律并沒有明確、統一的標準。鑒于過度醫療行為是醫療損害侵權行為的一種特殊類型，因此其認定標準既不能脫離現有的醫療過失認定理論，又要體現其特殊性。具體來說，過度醫療的認定標準應包括具體標準和抽象標準兩個層面。

（一）過度醫療行為認定的具體標準過度醫療行為認定的具體標準，是指將法律、法規、規章、診療護理規范、常規等所確立的醫方應承擔的注意義務。也就是說，只要醫療機構及其醫務人員違反上述規范性文件，對患者實施超過上述規范性文件要求之外的檢查、治療等，即可以認定過度醫療成立［5］。《侵權責任法》第六十三條對過度檢查醫療行為的認定標準采用的是“診療規范”標準，就屬于具體標準。診療護理規范，是指衛生和計劃生育行政部門以及全國性的協（學）會制定的各種標準、規范、規程、制度等，例如，臨床路徑、臨床輸血技術規范、醫院感染診斷標準等。以臨床路徑為例，臨床路徑是基于循證的方法，制定出的一種醫護人員同意并認可的針對某種疾病或手術的標準診療模式，病人從住院到出院都按照該模式接受治療和護理。如果具體個案的病種能夠在臨床路徑中找到，就可以根據該臨床路徑的要求判斷是否存在過度醫療行為。目前，臨床路徑的實施基礎是要有與之相關的臨床診療路徑，即制定具有標準模式的臨床診療路徑。這樣的臨床診療路徑，可以使醫患雙方在信息對稱的基礎上了解疾病的常規診療方法是什么，何種情況屬于超出診療行為。臨床診療路徑這一模式的出臺，可以使醫師的工作有規則可循，使患者掌握過度醫療的判斷標準，使過度醫療失去存在空間。

（二）過度醫療行為認定的抽象標準在過度醫療認定實踐中，具體標準并不總是存在，法律必須要有一個基本的判斷過度醫療的標準，這就是過度醫療認定的抽象標準。《侵權責任法》第五十七條規定：“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的診療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任”。該規定將“與當時的醫療水平相應的診療義務”作為醫療過失認定的抽象標準。筆者認為該標準對過度醫療侵權行為同樣適用，只是由于過度醫療侵權行為的特殊性，決定了其在具體適用時和其他醫療侵權行為略有不同。一般而言，論證其他醫療損害侵權行為的構成，要證明的是醫方的診療行為低于當時的醫療水平所要求的診療某種疾病的一般要求，但是過度醫療行為的認定恰恰相反，其要證明的是醫方的診療行為超過了當時的醫療水平所要求的診療某種疾病的一般標準。此時，不妨引入最高注意義務的概念幫助對過度醫療行為進行認定。所謂最高注意義務是指在“當時的醫療水平下診療某種疾病的最大需求”。在此項義務下，醫師對某種疾病進行的診療活動都應視為有正確目的且合理的，不應視為過度治療。只有當超出了最高注意義務的范疇時，才可以認定過度醫療行為的成立。

二、過度醫療行為認定的制度輔佐

“徒法不足以自行”。過度醫療行為的認定除了依據具體標準和抽象標準外，相應制度輔佐也是必不可少的因素。在這些制度中，鑒定制度和專家輔助人制度的重要性尤為凸顯。

（一）過度醫療的鑒定制度在司法實踐中，讓法官來確定醫療行為或醫療過程是否過度很難。因此，法官更愿意委托鑒定機構對是否存在“過度”進行鑒別和判定，并出具書面的鑒定意見。由于《侵權責任法》并沒有解決醫療損害鑒定的二元化問題［6］，過度醫療的鑒定也會存在醫學會的鑒定和司法鑒定機構的鑒定兩種模式。在這兩種模式中，筆者更傾向于過度醫療的認定由醫學會來承擔。畢竟司法鑒定的專家多是法醫專家，一般對臨床醫學知識了解較少，也缺乏臨床實踐經驗，這樣從某種程度上決定了司法鑒定很難保證過度醫療鑒定的科學性。將過度醫療的鑒定權交給醫學會后，還要考慮醫學會鑒定和新修改的《民事訴訟法》接軌的問題。新修改的《民事訴訟法》第七十七條規定：“鑒定人應當提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或者蓋章”；第七十八條規定：“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證”。而現有的醫學會的鑒定意見是以集體名義做出的，鑒定專家并不簽名或蓋章，更無法實現法庭上對鑒定意見的質證。因此，應當改變以往的以集體名義出具鑒定意見的集體鑒定制，實行個人鑒定負責制度，同時要求過度醫療的鑒定專家在鑒定意見上簽名蓋章，并規定其有接受質證的義務。

（二）專家輔助人制度醫療過失認定標準特別是抽象標準在實踐中掌握起來難度較大，新《民事訴訟法》規定的專家輔助人制度為司法實踐中認定過度醫療行為提供了新的思路。新《民事訴訟法》第七十九條規定：“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見”。在過度醫療案件中，專家輔助人主要發揮兩項功能：一是幫助當事人對鑒定人進行詢問、質疑、反駁，改變當事人只得被動接受過度醫療鑒定意見的狀況；二是就過度醫療案件的專業性問題進行說明和接受詢問，從而將難以理解的醫學專業術語、資料等轉化為法官容易理解的專家意見，從而幫助法官查清和認定案件事實。該制度應當要求專家輔助人就是否存在過度診療出具書面意見、出席法庭并接受當事人質詢，幫助當事人及法官更好地理解醫學專業問題。構建該制度時也可考慮由司法行政部門牽頭，組織若干臨床醫學專家或資深人士就是否存在過度診療行為出具專家意見，一并納入到專家證據，最終由法官審查決定是否能夠作為定案依據。

作者：張雪趙德利樊立華孫福川單位：哈爾濱醫科大學人文社會科學學院哈爾濱醫科大學附屬第二醫院