傳統法律文化的現代化構思范文

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一、傳統法律文化的沖突

我們清楚地娥看到二十一世紀的今天，仍有眾多的人朝拜著已被歷史遺棄的某些本土法律文化，而且不經意中給人們再來了無奈的結局。作為想弄清這一現象的初探者，利用馬克思主義透過現象看本質的方法論，這一現象背后隱藏著傳統法律文化與當今社會的眾多沖突。當然，這并不是說傳統法律文化完全與時代不符，費孝通先生在《鄉土中國》一書中指出“中國傳統文化與現代社會有相適應的一面，也有相碰撞的一面”，這里所說的中國傳統文化的沖突，很顯然是指傳統文化相碰撞的一面。

這種傳統法律文化與其他方面的沖突，源于文化有其獨特的特征。梁治平先生曾指出“所有文明社會，無論他們的差異有多大，總會有許多共通的問題”這些問題或者是因為人性所致，或者是社會處于特定物質發展階段的產物。但凡文明社會都保有自己獨特的價值觀念和處理問題的特殊方式，我們把這叫做文化”。我們暫不說梁先生的文化定義與其他學者關于文化的概念有何不同，但他明確指出文化是有自己獨特的特點，我想在這個方面其他學者是不會反對的。同時任何一種文化都是由其產生發展的社會歷史條件和地域的民族土壤。共性問題是客觀的，而文化又有著較大的主觀性，因而會形成不同的文化類型、文化模式和文化習俗，也正是基于不同的法律文化，人類歷史上形成了著名的五大法系:中華法系、印度法系、伊斯蘭教法系、大陸法系和英美法系(當然其他學者也有不同的劃分方法)。這些不同的法系在相互傳播，交流之中必然會產生沖突，這是法律文化沖突的一個原因。另外不同法系的接觸多是發生在社會變遷的過程中，如中國古代社會的封閉性，使中華法系很少與外來文化接觸，直到清末，外來文化的大量涌入，才逐漸打破原有的封閉性、自固性。所以，筆者認為社會變革是法律文化沖突的一個重要原因。

同時著名法理學專家劉傳翔在法理《法理文化理論》中指出，法律文化的沖突主要發生在社會經濟的、政治的以及文化的變遷之中。尤其是今天，中國經歷了20多年的改革開放已與外來文化廣泛接觸、交融，那么已入世的中國在與當今世界接軌的同時，外來文化會像潮水般涌入中國，與中國文化尤其是本土法律變化的沖突是必然的了。法律文化是文化的一個重要組成部分，了解了文化沖突的原因后，我想對于分析當代中國本土法律文化沖突及其表現，就很容易了。

按馬克思主義的觀點，法律文化是上層建筑，它同其他上層建筑一樣都是建立在特定的社會經濟基礎之上的———即物質生產方式的基礎之上。不同的生產力，也就決定了不同文化，在中國傳統落后的生產力下產生、形成、發展的法律文化發展到今天，必然存在著與時代不可避免的沖突，在生產力相對低下的古代，人類維系社會社會組織只有靠血緣為紐帶，隨后雖已發展為用地域將人們聯系的民族，但整個傳統中，人類都在追求著和諧與安寧，正像梁治平先生所說“在中國傳統文化里沒有個人，也就不會有個人權利這東西”。在中國傳統文化中法律只是人們追求和諧的手段———宗法。人們之間發生糾紛當然利用教化的方式，依禮來進行協調，在傳統文化中法律中，“爭訟”被認為是恥辱的事件———即息訟為美。即使偶有因民事(暫且稱為民事)糾紛爭到官府，對于這類糾紛的處理也是沒有具體法律條文可引的，“法官”的判決也是引以禮來判，多數是進行教化，使當事人改變初爭。清代汪輝祖謂民間爭論，“兩造非親非故，非族非鄰。情深累世，釁起一時。”有判決乃是法條與人情的折中。而今，這種息訟為美的思想，本應遭到人們的唾棄，然而卻仍有很多人采取息事寧人的態度，尤其是一些落后的鄉村，關于一些自訴案件更是如此，如上文提到的《中國青年報》報道的家庭暴力問題。又據媒體報道，武漢大學法學院的兩名學生，因2元錢將公交公司告上法庭。

原因是兩人為了涼爽每人多花高于普通公交車費1元的錢上了空調公交車，而公交車以車未加油為由，而始終沒有開空調。有上面的兩件事，可知傳統落后的法律觀念與當代年青人的觀念是存在相當大的差別的。而這種差別又鮮明的體現了傳統文化與入世后的法律文化的沖突。眾人對待家庭暴力問題的態度就是一種傳統觀念，而這種傳統觀念就是絕對維護社會和諧下的權利。即:絕對和諧下的個人權利。而入世后的中國更加強調的是個人權利，并且通過實現這種權利最終達到整個社會的和諧。即“個人權利下的和諧。可見當今已不是傳統中以”息訟”來爭取和諧的時代了。此類案件，今天的法官也不用再去引禮為據，我們已有完備的《民法》，當然也不能“依情”判案。由此我們也不難看出，由于生產力的發展傳統法律文化與時代存在著沖突與碰撞。

生產力促進了社會發簪，而任何發展都是在變革中所完成的，形成與發展也必然是在政治、經濟、文化的變革中進行的。如果說上述的法律是由社會生產力帶來的經濟變革引起的，那政治變革中更鮮明的體現著與本土法律文化的沖突。新的政治制度代替舊的政治制度之后，原有的法律文化顯然不能適應新的政治制度的需要，沖突便也由此而起。因為法律文化本身就有一種保守傾向，這種傾向性造成的沖突，有可能變成阻礙社會變革和進步的障礙。美國法學家博登海默曾指出:法律文化同社會的沖突所表現出來的“時滯”問題會在社會的不同層次中表現出來。這種沖突在當前中國突出表現在中國農村農民權利問題上。現行憲法明確規定公民享有選舉權和被選舉權。同時在中國入世后民族政治需要更好的發展需求下，1998年3月15日朱镕基在當選為總理的第一個記者招待會上說:“(村班直選)，我認為這是一種非常好的方向。”本來這種直選作為一種對原有權利轉移方式的變革，無疑須經歷許多沖突，但事實上遠不像我們想像的那樣:“溫、良、恭、儉、讓”。由于中國農村的農民受傳統法律文化中的定官制度的桎梏嚴重，出現了眾多異樣的情景。在民主政治發達的今天，面對直選百姓被別人用“一頓大餐”來操縱，被別人用暴力來威脅，只有認從。因為在傳統中農村人叫“百姓”，百姓這個詞是相對于皇帝、君主而言的臣民之意，它是相當于“國”姓而言的。國姓是皇帝姓，是唯一獨尊的“一”，民眾就只能是“百”。這顯示了中國傳統的百姓是在壓制中生存也當然不能怪中國的老百姓對民主政治權利都顯出漠不關心的態度。這顯然是一種治民思想，而入世要求中國實行民治。因為入世后的中國法律必然要求與西方法律文化接軌交融。

而民治又可以說是憲政的核心，因此入世后的中國要與世界接軌，必然要建立發達的憲政，即必須掃除治民思想在人民心中的烙印，栽植真正的民治思想。我們已知文化有其獨特的特征，而特定的社會、民族法律文化同外來文化的沖突一般總是伴隨著社會變革或社會改革而到來的。當前中國加入WTO，是中國改革開放以來，法律文化受到的直接挑戰，傳統法律文化是建立在自然經濟，宗法關系之上的或說是在商品經濟不發達的基礎上產生形成的。再加上如張中秋在《中西法律文化比較研究》中指出“法的形成，法的本位，法的文化屬性，法與宗教倫理，法的體系，法的學術，法的精神，法律文化的價值取向”方面的八大差異。在入世后中國在商品經濟空前繁榮，西方法律文化大量滲人的情況下，本土法律文化的沖突不可避免。據載:上海光明律師事務所職工王衛明律師近日為索賠34元人民幣的賠償將國內外資銀行“花旗銀行”告上法庭。據王稱他在花旗銀行辦理個人外匯業務時針對花旗銀行采取的對5000美元以下的客戶每月征收6美元或50元人民幣的政策表示抗議:因服務費高于利息收入。依據《中國商業銀行法》和《儲蓄管理條例》存款有息原則進行了狀告，而花旗方稱這一政策是其在全球的慣例，我們已看到全球慣例與傳統法律文化的沖突，而這種種沖突正是我國民事法律相對滯后的表現。因為花旗銀行的這種做法與《公司法》的基本原理是一致的:企業和自然人在《公司法》中是平等的主體，既然平等花旗銀行就有權選擇是否與這個客戶做生意。王起訴的依據《中國商業銀行法》和《儲蓄管理條例》是與本土經營的四大國有銀行和十大股份銀行的管理相適應。中國銀行作為國家金融服務部門不是完全的企業自身，相關法律也不會與《公司法》完全一致，中國改革開放是大趨勢，開放就意味著向成熟的市場經濟學習，學習那種成熟的法則。

二、中國本土法律文化要走現代化

解決問題的方法是伴隨著問題的出現而出現，同樣對中國傳統法律文化的現狀，我認為要使它更好的適應當前經濟發展，與世界同步前進，最好的方法就是使中國本土法律文化走現代化之路。到此有人肯定會問:什么事法律文化現代化?我同意2002年5月上期《南風窗》雜志的觀點。所謂法律文化現代化包含兩層含義:(1)樹立現代化建設相適應的法律觀念。即提高法律素質，培養遵紀守法、熱衷民主的公民;(2)建立完全與現代化建設相符的現代化法律制度。除此之外，我比較贊同著名法理學家劉作翔先生關于法律文化現代化的觀點:“法律文化就是含有法律文化發展與進步的價值內涵”他從靜態和動態上分析了法律文化現代化的特征:靜態上的法律文化現代化，指法律體系整體結構和內容的現代化;動態上的法律文化現代化，是指這些特定的現代化指數或標準的追求過程。對于什么事法律文化現代化，我想，我們已不難理解。

我們了解某些東西，總是想利用它來為人類所利用。同樣法律文化現代化可為我們緩解乃至最終解決中國當前傳統文化與時代沖突提供了一條途徑。馬克思主義認為:任何事物都是在矛盾中發展。法律文化現代化的一個重要途徑就是在矛盾中在沖突中索取發展。我國當前的入世，有上述分析，我們可能看到為中國傳統法律文化現代化提供了現實的契機，也創造了豐厚的條件。再用馬克思主義的唯物辯證法:新生事物總是戰勝舊的事物，取得主導地位，優勢地位或統治地位。所以，中國本土法律文化也必然在沖突中取得發展。除此之外法律文化自身的選擇吸收先進的法律文化。在法理上被稱為“繼承”和“移植”，而在中國本土法律文化進一步現代化的過程中，更需要移植外來法律文化精華。談到“移植”，在中國法律文化現代化如何對待西方文化，這是任何研究法律文化的學者都不能回避的問題，我認為在這一問題上，要用改革開放的原則:即“要改革開放，更需自力更生”。今日，法治對于中國已不是“紙上談兵”，而已進入了實踐階段。讓我們在新世紀中期盼中國早日走向傳統法律文化現代化，為中國法治，為中國繁榮，為中國富強，為中國強大創造輝煌。

三、結語

中國傳統文化經過歷史的現代化進程，作為其中一部分本土法律文化也絕不能游離于世界法律文化之外，同時也應看到，改革開放對中國沖擊最大的是觀念，但同時也為改變一時的落后提供了一次新的機遇。可是我們也不能因為是機遇，認為改變觀念是一件輕松的事，其實中國法律文化現代化建設還任重而道遠。

作者：龔靖媛單位：湖南師范大學法學院