民事審監程序范文
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內容提要：民事審判監督程序的修改，面臨著在不同的甚至相互沖突的可選方案中加以協調和取舍的難題。實體性再審事由雖然存在認定上的一定難度，但在我國仍有繼續規定的必要；將申請再審的管轄法院上提一級未必是最好的立法選擇，指定再審的程序則存在一定缺陷；申請再審的期限應區分為較短的一般期間和較長的特別期間；案外人申請再審的制度很有必要，但具體規則的設計仍有必要再作完善。
關鍵詞：再審事由；管轄；申請期限；案外人申請再審
2007年10月28日，十屆全國人大常委會第30次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》（以下簡稱《修改決定》），主要就審判監督程序和執行程序進行了完善。就審判監督程序的修改來說，其主要目的在于解決當事人和社會公眾反映強烈的“申訴難”、“申請再審難”問題，但修改的內容仍然是粗線條的，對于司法實踐中遇到的很多突出問題，《修改決定》并沒有涉及。因此，為了更好地保障當事人申請再審的權利，規范審判監督程序，維護各方當事人的合法權益，最高人民法院于2008年11月25日下發了《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監督程序若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），并已自2008年12月1日起施行。本次審判監督程序的立法修改及其司法解釋的制定，在理念指導、制度構建以及具體條款的設計等諸多方面，均面臨著在不同的甚至相互沖突的可選方案中加以協調和取舍的難題。《修改決定》和《解釋》的某些內容，確實體現了如何平衡相關方案的良苦用心，有些內容則在很大程度上表現出對我國司法現狀和現實國情的回應和無奈。總體而言，我們認為，本次審判監督程序之修改的積極意義不容否認，[1]但在某些方面確有進一步斟酌或完善的必要。
一、申請再審之事由—實體性事由與程序性事由之論爭
維護生效裁判的既判力和終局性與啟動再審程序以糾正可能存在錯誤的裁判之間如何平衡，最突出的體現就在于如何設定申請再審的事由。“一般而言，允許提起再審的事由越多、對適用再審事由的掌握越是寬泛，則既判力的作用越是受限制，確定判決的終局性也越顯得微弱。……總的來說，在西歐法律文化傳統之下，不同法系或不同國家的民事再審制度盡管規定及掌握的再審事由范圍有寬有窄，但在具有維護判決既判力及終局性的明確意識并對再審事由施以不同程度的限制這一點上卻是共通的。”[2]而從各國的規定來看，對再審事由的限制又具體表現為如何取舍和設定實體性事由和程序性事由。就程序性事由的設定而言，主要應考慮該違反程序的行為是否達到違背基本的程序公正價值從而有必要允許當事人據此挑戰既判力的嚴重程度；而就實體性再審事由的設定來說，則主要應考慮該事由是否足以造成實體的裁判不公并且在實務中該事由是否具有可操作性和明確性，從而不致產生認識上的分歧和對立。
關于我國民事訴訟法（下文一般簡稱“民訴法”）中申請再審的事由問題，無論是在民訴法修改之前還是修改之后，均是理論界和實務部門探討審判監督程序時涉及最多的話題。具體而言，在修改前的第179條所規定的5項申請再審的事由中，除了“審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的”這項事由較易認定外，“人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的”乃是一項兼具程序性和實體性且認定起來極欠確定性的事由，而其他3項則是同樣具有極大彈性、在實務中不容易準確認定的實體性事由，由此也就造成了在再審實踐中當事人和法院依據同樣的條款卻往往得出不同的認識和結論、當事人進而不斷申請再審或申訴上訪而法院則認為其在無休止地無理纏訟的尷尬處境。故此，早在本次民訴法修改之前，針對如何細化再審事由，特別是如何突出程序性事由的獨立地位以及如何使實體性事由更具有可操作性（或者說如何將實體性事由形式化而使其像程序性事由一樣容易認定），民事訴訟理論界和實務部門已進行了廣泛的探討。[3]修改后的第179條分兩款共計15種情形對再審事由進行了細化和列舉，從而在一定程度上實現了從主觀標準向客觀標準的轉變、從實體性標準向程序性標準的轉變、從概括性標準向具體性標準的轉變。[4]較之修改前的規定，修改后的很多事由顯然更具有可操作性，便于當事人之再審申請權的行使，也利于法院的審查和準確認定，從而可以減少申請再審的隨意性。特別是一些程序性再審事由的設定，一改過去程序附屬于實體、程序問題不能單獨作為再審理由的立法與實踐，更加強調了程序法定原則和程序正當性原理，對于規范法官的審判行為，促使其遵守法定程序具有重要意義，這一點也被認為是此次修改的重要特點和一大亮點。但由于種種原因，法定事由中一些關鍵詞如“新的證據”、“基本事實”、“對審理案件需要的證據”、“適用法律確有錯誤”、“管轄錯誤”、“剝奪當事人辯論權利”等，在司法實踐中如何把握，仍然存在爭議和歧義。為此，從進-步增強可操作性角度出發，《解釋》用9個條文（第10-18條）對再審事由中一些認識模糊的文字作了進一步明確，以求避免出現當事人與法院判斷再審事由以及“錯案”標準上的偏差。盡管如此，訴訟實踐中如何準確地對這些在內涵和外延上均具有一定模糊性的概念進行合理地解釋仍將是一個復雜的問題，而且新的再審事由之規定以及《解釋》對部分再審事由的進一步界定也并非是無可挑剔的，但限于篇幅，本文不打算針對每一項再審事由逐一地進行細致的分析，而僅就以下兩個問題略作討論。
（一）實體性再審事由應否廢除
無論在此次修改之前還是之后，理論上均有很多人主張應當拋棄實體性再審事由或者將有關實體性再審事由完全形式化。本次修改在增加了一些純粹的程序性再審事由的同時，對原來的實體性事由并沒有拋棄，其中有些是直接加以保留（如“有新的證據，足以推翻原判決、裁定的”），有些則是在表述上加以改動（如“原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的”，另外也增加了一些將實體性事由形式化的情形（如“原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的”）。對于修改后的規定，有學者認為，將實體性事項列人再審事由是民訴法修改的一個失誤，其理由在于，對實體性事項在再審之前是無法作先入為主式的認定的，再審的功能應當定位于恢復裁判的公信力，而不是所謂的“糾錯”，且德、日等國民訴法均將再審事由限定為形式上的瑕疵而不是實質上的“錯誤”。[5]我們認為，這種觀點雖有一定道理，且在特定的制度框架和法律文化環境之下確實有其科學性，但就我國目前的情況而言，拋棄實體性的再審事由（如證據不足、事實認定錯誤、適用法律錯誤等），完全否定再審程序的“糾錯”功能，似乎并不是一種切合實際的合理選擇。
首先，基于中外法律和社會環境的差異，我國的民事再審事由之設定仍有必要秉承有限“糾錯”的功能。換句話說，德、日等國規定的再審事由之所以主要指向訴訟的形式問題而一般不涉及事實認定與法律適用之實質問題，乃是因為它們具有特定的制度基礎和法律文化基礎，而我國目前并不充分具備這些基礎條件，具體包括：（1）形成了由精英法官組成的法官共同體，他們有著相同的或類似的法律教育背景，受到了良好的法律教育，具有豐富的法律知識和實踐經驗，審理案件時基本上能夠做到“相同情況，相同對待”。（2）法官對職業道德具有高度的認同感，他們十分珍惜自己的法官職業生涯和職業榮譽，會小心謹慎、恪盡職守地履行審判職責，而絕少有枉法裁判行為的發生。[6]（3）三審終審制之審級制度的設計以及作為“法律審”的第三審程序的有效運作，可以最大限度地保證法律適用的準確性。（4）既判力觀念深入人心，司法裁判具有極大的權威性和公信力。即使是在對法律條款本身的涵義有分歧且有兩種以上認識時，無論法官根據哪種理解作出（裁判）結論，當事人仍然會接受裁判的終局性與既判力；或者在認定案件事實時，即使由于確實無法查清事實而需要運用舉證責任規則或優勢證據規則作出認定時，當事人通常也會接受這種認定及據此所作裁判的既判力。在我國，由于并不充分具備上述制度基礎和法律文化基礎，因而如果絕對地排除實體性的再審事由，可能會具有很大的危險性，即一些生效裁判很可能與實現實體公正、保護當事人的實體權利這一民事訴訟之根本目的相違背，并可能會進一步加重社會公眾對司法不信任的程度。
其次，從我國過去的司法實踐來看，因當事人申請而進人再審程序的案件主要是基于事實認定和法律適用方面的事由。據江蘇省高級法院的一項調查，在2001年至2002年間由南京、無錫、徐州、連云港4市中級法院審結的262件非抗訴民商事再審案件中，實體性再審事由占了絕大部分。其中，以新證據為由啟動再審的16件，所占比例為6.11%；以認定事實的主要證據不足為由啟動再審的155件，占59.16%；以適用法律錯誤為由啟動再審的55件，占20.99%；以程序違法為由啟動再審的15件，占5.73%；對民事調解書啟動再審的13件，占4.96%；法院依職權啟動再審的8件，占3.05%[7]有學者對全國審判監督案件再審事由隨機抽樣統計的結果以及對湖北省高級法院與東莞市中級法院民事再審事由抽樣統計的結果也表明，法院審理的再審案件中，“新的證據”、“原裁判認定事實的主要證據不足”、“適用法律錯誤”這些實體性事由所占比例也處于絕對優勢，而單純的程序性事由和法官貪污腐敗、徇私枉法之事由所占比例則較小。[8]因此，民事再審實踐的現狀也意味著，如果只規定形式化的再審事由，而廢棄實體性再審事由，當事人和社會公眾恐怕是難以接受的。
最后，實體性事由在多數情況下并非是不可認識的。對于實體性再審事由的審查、認定，有時確實存在一定模糊性，甚至出現“公說公有理、婆說婆有理”的尷尬境地，但卻不能據此認為實體性事由都是不可認識的，或者說案件事實的認定、法律的適用沒有“對”與“錯”的區別。事實上，在多數情況下，案件的事實認定是否準確、證據是否充分、法律適用是否正確，對于受過良好法律教育、具有相關司法實踐經驗的法官來說，仍然可以得出大致相同的判斷。例如，對于“適用法律確有錯誤”這一再審事由，很多人持反對意見，那么，適用法律是否錯誤，難道真的就是絕對不能把握和認識的難題嗎？我們認為，除了少數可能存在“模糊地帶”之情形外，多數情況下應該是可以認知的。至少《解釋》第13條所列舉的下列情形，在認定時并不存在很大的困難：“原判決、裁定適用法律、法規或司法解釋有下列情形之一的，人民法院應當認定為民事訴訟法第179條第1款第（六）項規定的‘適用法律確有錯誤’：（一）適用的法律與案件性質明顯不符的；（二）確定民事責任明顯違背當事人約定或者法律規定的；（三）適用已經失效或尚未施行的法律的；（四）違反法律溯及力規定的；（五）違反法律適用規則的；（六）明顯違背立法本意的。”特別是在我國沒有確立作為“法律審”之第三審程序的情況下，這一再審事由的設定更顯得具有必要性。[9]
因此，《修改決定》和《解釋》對再審事由的規定雖然還存在需要完善之處，但其所進行的具體化和列舉式的努力應當加以肯定，這些事由既區別于修改前主要是具有極大彈性的實體性事由之規定，也不同于德、日等國將其限定為程序性事由和形式化的實體事由之規定。應當說，這種努力是在考察我國現實國情的條件下，已經較為充分地斟酌了對程序性事由和實體性事由如何進行取舍的平衡問題。可以預見的是，如果廢棄實體性再審事由，涉訴信訪的壓力將會更大，[10]而法院和其他機關對于這些信訪行為又不能置之不理，其對涉訴信訪的審查處理在很多情況下仍然會動搖生效裁判的既判力。這樣一來，與其通過非訴訟性的信訪渠道解決爭議，使司法權威遭受極大的挑戰，[11]還不如盡量將當事人的合理訴求納入訴訟管道，通過制度化的再審程序予以解決。所以，就我國而言，再審事由的設定，關鍵并不是要排除實體性事由，而應是如何使實體性事由在實踐中容易得到判斷和認定。將來在全面修訂民訴法時，實有必要在這一點上繼續努力。同時應通過合理規定申請再審的期限和向檢察院申訴的期限、確立再審的補充性原則、限制申請再審的次數等方面的配套規定，在保障當事人再審訴權的同時，逐漸樹立起當事人和社會公眾對生效裁判之既判力和司法終局性原則的應有尊重。
（二）程序性兜底條款有無必要
修改后的第179條第2款中規定，具有“違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的”之事由時，人民法院應當進行再審，那么，這一再審事由與第1款中所規定的一些違反法定程序的再審事由（例如“審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的”）之間是什么關系？從條文的表述和邏輯來看，其區別似乎在于：只要存在第1款中規定的違反法定程序的情形時，就應當進行再審，而不論該情形是否“影響案件正確判決、裁定”，而其他違反法定程序的行為，只有達到“影響案件正確判決、裁定”的程度時，才能夠申請再審。[12]但若進一步分析，則可發現第2款中規定的“違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的”這一再審事由，其實是沒有必要的，理由在于：第一，這是一項彈性極大、不易操作的再審事由，被認為是一種“口袋性”的事由，適用過程中必然隨意性較大。第二，如果是嚴重違反法定程序的行為，達到了應當據此否定生效判決之既判力的程度，則應當直接納入該條的第1款之中（事實上該條第1款已經作了較為詳細的列舉）；如果并非是嚴重違反法定程序的行為，則顯然不應當據此否定生效判決的既判力和終局性。第三，所謂“影響案件正確判決、裁定”，其含義無非是指案件在實體裁判上可能存在錯誤，而該條第1款對實體方面的再審事由（包括事實認定、法律適用等）已經作了詳細的規定，故“違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的”這一再審事由的設定，實屬沒有必要的重復，即使刪除這一再審事由，當事人的實體權利依照該條第1款的規定也完全能夠得到保障。[13]
二、管轄法院—上一級法院、原審法院與其他法院之選擇
（一）再審申請之管轄法院
對于再審申請的管轄法院，《民訴法》修改后的第178條規定：“當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行。”因此，刪除了原條款中可以向原審法院申請再審的規定。理由在于：一是在當前的司法環境下，當事人對作出生效裁判的原審法院普遍缺乏信任，對由其審查再審案件的公正性存在疑慮；二是因受原審法院法官之間的人情關系、可能存在的先入為主以及其他因素的影響，由原審法院受理、審查當事人的再審申請并決定是否裁定再審，實踐中存在一定障礙；三是原來的可向原審法院或上一級法院申請再審的規定在審判實踐中造成了一定的管轄混亂狀況，如上下級法院之間在處理再審申請時相互推諉而引起當事人不滿；當事人多頭申訴、法院重復審查，造成司法資源的浪費等。故在本次修改的調研中，主流意見是將申請再審管轄權上提一級，取消原審法院的管轄權。[14]
盡管將再審申請的管轄法院上提一級符合當事人和社會大眾的整體愿望，有助于提升人們對審判監督程序的信賴感，但這樣的修改并非是沒有問題的。首先，在很多情況下它可能并不符合訴訟的便利性原則，會明顯增加訴訟成本。因為，申請再審的案件由原審法院管轄時，便于對訴訟資料的利用，也便于當事人進行訴訟。其次，它與再審之訴的性質有可能發生沖突。因為，再審在性質上是一種對于具有法定情形的生效裁判再次進行審判的特殊的救濟程序，并非上訴和移送的問題。最后，這樣的規定會使大量的申請再審案件涌向高級法院和最高法院，對其在工作負擔上造成難以承受之重。[15]正因為如此，在修正草案的討論過程中，有學者認為“應當根據不同的再審事由和審查程序來決定是否賦予再審申請以移審的效果”，[16]有學者則主張可規定由原審法院管轄并賦予當事人對原審法院所作的是否再審的裁定以上訴權予以平衡。[17]還有人從實證分析的角度，認為原則上申請再審案件應由原審法院審查，例外情形則由上一級法院審查。[18]而從最高人民法院的態度來看，早期曾傾向于主張申請再審案件由原審法院管轄為主，[19]后來改為建議建立“以作出生效裁判的上一級人民法院管轄為主，以原審人民法院管轄為輔的申請再審管轄制度”，[20]最后，在一切圍繞解決“申訴難”這一主要修法目的之大背景下，只能接受再審申請全部由上一級法院管轄的意見。
相比較而言，對于再審申請的管轄法院，大陸法系國家和地區一般均規定由作出生效判決的法院專屬管轄。那么，域外為何會規定由作出生效判決的法院專屬管轄，而不是像我國這樣規定由其上一級法院管轄呢？據我們理解，可能是基于以下理由：（1）審理的便利性，即由原審法院管轄再審案件，便于訴訟卷宗的調閱、便于當事人進行訴訟。（2）域外規定的再審事由較為清晰，可操作性較強，故由原審法院進行再審同樣容易把握和認定。（3）其司法具有很高的權威性和公信力，無論是下級法院還是上級法院的判決，其既判力都易于得到當事人的尊重。（4）再審之訴是一種非常的救濟程序，而不是正常的審級制度，不是審級制度的制約問題，故對其管轄法院不需要提級。（5）法院之間存在事務管轄（類似于我國的級別管轄）和職能管轄（即有的法院的審判職能在于一審，而有的法院的審判職能在于二審或三審）的分工，由原審法院管轄再審案件也是出于維護事務管轄和職能管轄制度的需要。
基于以上討論，我們認為，域外由原審法院專屬管轄再審之訴的規定并不適合于我國國情，但修改后的“向上一級法院申請再審”的僵硬規定也未必十分合理。相對而言，“可以向原審人民法院或上一級人民法院申請再審”的原有規定，由于賦予了再審申請人選擇管轄法院的權利，更體現了對當事人程序選擇權的尊重，其實可以說是一種更好的立法選擇。[21]至于實踐中出現的諸如上下級法院之間相互推諉、當事人重復申請再審等問題，則完全可以通過規則的細化來予以防止和規制。例如可規定當事人只能在原審法院與上一級法院中選擇其一申請再審、受理再審申請的法院應當依法自己進行審查、當事人分別向上下級法院申請再審時應由上一級法院管轄等。
（二）再審審理之管轄法院
對于具體進行再審的法院，修改后的第181條第2款規定：“因當事人申請裁定再審的案件由中級人民法院以上的人民法院審理。最高人民法院、高級人民法院裁定再審的案件，由本院再審或者交其他人民法院再審，也可以交原審人民法院再審。”這一規定表明：（1）具體進行再審的法院與對再審申請予以審查、處理的法院不一定是同一法院。（2）只有最高人民法院、高級人民法院才有權將案件交其他法院或原審法院再審，受理再審申請的中級法院，對于具體進行再審的法院沒有自由裁量的權力。按照第178條的立法意圖，再審案件的實際審理應當由受理再審申請的法院承辦為宜，但第181條第2款卻規定最高人民法院、高級人民法院可將案件交下級法院或原審法院審理，這樣安排的主要原因在于，立法部門考慮到再審申請管轄制度上的變化使中級以上法院，尤其是高級人民法院和最高人民法院面臨很大的案件壓力，超出了高級法院和最高法院人力物力所能承受的限度，[22]而在短期內對司法體制和法院結構進行大的調整也不現實，故為避免上一級法院難以承受案件的再審，形成案件的堆積并因此而產生新的“申訴難”、“申請再審難”現象，立法部門最終決定采取從上級法院分流一部分再審案件給下級法院的方式，以減輕最高人民法院和高級人民法院承擔再審工作所面臨的困難。[23]可見，最高人民法院、高級人民法院可以將案件交下級法院或原審法院再審的規定，主要是基于對我國審判機構現狀的考量，是對第178條之規定與目前申請再審案件的現狀以及審判機構現狀之間矛盾的妥協與折衷。[24]
關于最高人民法院、高級人民法院裁定再審的案件可以由本院再審或者交其他法院或原審法院再審的規定，在實際操作中必將涉及以哪種審理途徑為原則或者說應優先考慮哪種審理途徑的問題。從第181條第2款表述的順序來看，似乎是以上級法院提審為原則，上級法院將案件交其他法院再審次之，最后再考慮交原審法院再審，但并不能當然地得出此種結論。從《解釋》第27-29條的規定來看，雖明確確立了一般應當由上一級法院自行再審這一原則，以體現本次修訂民訴法的意圖，但對于交其他法院再審與交原審法院再審之間應當優先適用哪種途徑的問題，在《解釋》的起草及征求意見過程中，則存在較大分歧。最高人民法院經研究后認為，交其他法院再審與交原審法院再審各有自己的優勢，故《解釋》最終并沒有確立應優先考慮將案件交其他法院審理、最后考慮交原審法院審理的規則，而只是就指定其他法院再審時需考慮的因素以及不得指令原審法院再審的情形作出了規定，[25]即在第28條規定：“上一級人民法院可以根據案件的影響程度以及案件參與人等情況，決定是否指定再審。需要指定再審的，應當考慮便利當事人行使訴訟權利以及便利人民法院審理等因素。接受指定再審的人民法院，應當按照民事訴訟法第186條第1款規定的程序審理。”第29條則規定：“有下列情形之一的，不得指令原審人民法院再審：（一）原審人民法院對該案無管轄權的；（二）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的；（三）原判決、裁定系經原審人民法院審判委員會討論作出的；（四）其他不宜指令原審人民法院再審的。”
值得思考的一個問題是，指定其他法院再審在程序上是否存在理論上的障礙？根據民訴法第181條的規定，最高人民法院、高級人民法院裁定再審的案件，可以指定其他法院再審，但立法上并沒有規定應如何協調和處理再審法院的裁判與原審法院的裁判之間的關系。換句話說，按照審判監督程序決定再審的案件，原生效裁判只是被裁定中止執行，[26]在再審裁判作出之前，其法律效力仍然存在，而從訴訟理論上講，對于原生效裁判的撤銷、變更或者維持，只能由上級法院或者原審法院進行，同級的法院之間無法享有此種權限，否則即會與審判獨立等基本訴訟法理相違背；但依照上述條款的規定，如果最高人民法院、高級人民法院將其裁定再審的案件交其他法院再審，該法院應當是作出生效裁判的原審法院的同級法院，[27]這樣一來，再審法院的裁判與原審法院的裁判之間就會出現難以協調的困境，即一方面再審法院的裁判必須對如何處理原審法院的裁判作出判斷，另一方面現行法律又沒有賦予同級的法院可以改變、撤銷其他法院的生效裁判的權力。即使在實際操作中認可進行再審的同級法院可以撤銷原審法院的裁判，[28]但在訴訟理論上卻無法做到自圓其說，因為同級法院之間并不具有“審判監督”或“審級監督”的功能，在原審法院的裁判未被決定再審的上級法院依法撤銷時，顯然無法得出進行再審的同級法院的審查與判斷將會比原審法院的判斷更權威的結論。由此觀之，上述條款中關于最高人民法院、高級人民法院可以將其裁定再審的案件交其他人民法院再審的規定，可以說是一種有欠深思熟慮且缺少相關配套規定的立法敗筆。其實，如果認為確有必要保留指定再審的規定，則以下配套規定是必不可少的，即最高人民法院、高級人民法院在指定其他法院再審時，應當同時裁定撤銷原判決、裁定或調解書。
另需注意的是，在指定其他法院再審時，《解釋》第38條關于“發回重審”的規定如何適用可能也是存在問題的。《解釋》第38條規定：“人民法院按照第二審程序審理再審案件，發現原判決認定事實錯誤或者認定事實不清的，應當在查清事實后改判。但原審人民法院便于查清事實，化解糾紛的，可以裁定撤銷原判決，發回重審；原審程序遺漏必須參加訴訟的當事人且無法達成調解協議，以及其他違反法定程序不宜在再審程序中直接作出實體處理的，應當裁定撤銷原判決，發回重審。”如果當事人申請再審的裁判是二審裁判并且上級法院采取指定再審的方式處理，則根據《解釋》第28條和《民訴法》第186條的規定，受指定的法院應適用二審程序審理。在此情況下，受指定的法院能否依據《解釋》第38條的規定裁定撤銷原判，發回重審？如果允許的話，那么此處的“撤銷原判決，發回重審”是指撤銷原二審法院的判決，發回其重審？還是指撤銷原
一、二審判決，發回原一審法院重審？或者包括這兩種情形？所有這些問題，僅從《解釋》第38條的規定來看均不得而知。因此，就指定再審的情形而言，對該條中“發回重審”的規定實有必要作出進一步的解釋和界定。
三、申請再審的期限—長與短之取舍
對當事人申請再審如果沒有期間上的限制，則已生效多年的裁判仍然可能因再審程序的啟動而發生動搖乃至推翻，這不僅會損害生效裁判的穩定性、權威性，而且不利于保護交易安全和維護社會秩序的穩定。這就要求，如果認為原審裁判在程序上或實體上存在重大缺陷而需要通過再審予以糾正，那么也應當在發現該缺陷后盡快啟動再審程序。但另一方面，假如對申請再審的期間限制得過嚴，則可能不利于對當事人合法權益的保護和實現司法公正。因此，申請再審的期間設定之長短，突出地體現了“有錯必糾”、公正裁判的觀念與維護生效裁判的既判力、維護生效裁判的穩定性、權威性、公信力之間的沖突與平衡問題。正如有學者所指出的，“對當事人提起再審期間的限制主要旨在維護既判力的作用，而適當地放松或調整這種限制，反過來則常常意味著允許在相對較長的期間內對既判力提出挑戰。”[29]故立法上應力求尋找二者之問的平衡點，規定一個較為合理的期限，以便一方面能夠確保當事人有充分的時間行使申請再審的權利，另一方面則督促其盡快行使該救濟權利，以免因過分遲延申請再審而對既判力造成過大的破壞。
從大陸法系國家和地區的規定來看，對于申請再審期間的限制主要有兩種模式。一是僅規定當事人得知再審事由后應當在多長時間內提出申請，而未規定允許提出的最長時限。例如法國《民事訴訟法》第59條規定：“提出再審申請的期間為2個月。期間自當事人了解其可以援引的再審原因之日起開始計算。”這種立法例的優點是，“能夠促使當事人在得知再審的事由后盡快地向法院申請再審，但由于沒有最長期間的限制，如果當事人是在判決確定8年甚至10年后才得知再審事由，仍然有權申請再審。這顯然不利于民事關系的穩定。”[30]
第二種模式是為當事人申請再審設定了較短的一般期間與較長的特別期間，[31]即既規定了得知再審事由后提出申請的一般期間，又規定了特別情況下允許提出再審之訴的最長期間。德國、日本和我國臺灣地區采用的均是這種立法例。例如，德國《民事訴訟法》第586條規定：“（1）再審之訴應在1個月的不變期間內提起。（2）此期間自當事人知悉不服理由之日開始，但在判決確定前，不得起算。自判決確定之日起已滿5年的，不得提起再審之訴。（3）前款的規定，不適用于因的欠缺而提起的取消之訴。此時，起訴的期間，自判決送達給當事人之日開始，或者在當事人無訴訟能力時，自送達給他的法定人之日開始。”日本《民事訴訟法》第342條規定：“再審之訴，當事人應當在判決被確定之后，得知再審的事由之日起30日不變期間內提起。判決被確定之日（再審的事由在判決被確定之后發生時，為該事由發生之日）起經過5年時，不得提起再審之訴。本條前兩款規定，對于本法第338條第1款第3項所列的事由中欠缺權和同款第10項所列的事由為理由的再審之訴，不適用。”我國臺灣地區“民事訴訟法”第500條也有類似規定。上述規定的重要特點在于，對申請再審的期限設立了較短的一般期間和較長的特別期間，前者在性質上屬于不變期間，后者則屬于除斥期間；同時，對于極少數情形，則規定不受申請再審期間的限制。其優點在于，在要求當事人盡早提起再審之訴以便在達到盡量維護生效裁判的既判力和權威性的目的之同時，對于知悉再審事由較晚的當事人亦能為其提供再審程序的救濟。應當說，這是一種充分考慮了相關價值觀之平衡的相對較優的立法選擇。
就我國而言，關于申請再審的期限，修改前的《民訴法》第182條規定：“當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力后二年內提出。”修訂后的第184條在繼續保留這一原則性規定的同時，增加了“二年后據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發現審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應當知道之日起三個月內提出”再審申請的例外規定。修改后的條文對因部分事由而申請再審的期限做了特殊延長，應當說有其合理性。但我們認為，修改后的條文，仍有進一步斟酌的必要。因為，對于申請再審的期限，我國民訴法不區分當事人知悉再審事由的時間，一般性地規定為裁判生效后的二年內，實際上并不科學、合理。也就是說，對于當事人較早時期就知悉再審事由之情形，該期限有點過長、過寬，會破壞判決的既判力，可能使裁判的終局性、權威性、穩定性受到影響；而對于當事人較晚時期才知悉再審事由之情形，二年的期限又顯得過短，可能不利于對其合法權益的保護。
其實，關于如何合理設定申請再審的期限，學界已經進行了有益的探討，[32]且最高法院在起草有關法律文件時對此問題也有所關注，但某些主張最終并沒有被立法機關充分吸收。例如，最高人民法院2005年起草的《關于保障當事人申請再審權利、維護司法公正的決定（送審稿）》（即為全國人大代擬稿）中規定：“當事人申請再審，應當在民事、行政判決或裁定發生法律效力后二年內提出。逾期申請再審的，人民法院不予受理；當事人以前條（十）至（十四）項事由申請再審的，應當自知道再審事由之日起三個月內提出，但是人民法院民事、行政判決或裁定發生法律效力之日起超過五年的，人民法院不予受理。”[33]這些內容表明，最高人民法院也曾試圖將申請再審的期限劃分為一般期間與特別期間（相對期間與絕對期間），但2007年6月全國人大常委會正式審議的《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》中對于申請再審的期限未作任何改動，而2007年10月最終通過的《修改決定》只是作了輕微的修改。立法機關之所以對2年的申請再審期限基本未作修改，其理由在于，“考慮到本次《民事訴訟法》修改的目的在于充分保障當事人的申請再審權利，解決‘申訴難’問題，如果縮短2年的申請再審期間，容易造成對當事人申請再審權利進行限制的印象，可能不被社會大眾和當事人所接受，也不符合本次立法修改的目的。2年的規定已經實施多年，已被社會接受，相對我國的國情也比較合理。因此，最終維持了《民事訴訟法》原182條2年申請再審期間的規定，僅對超過2年仍給予一定寬限期間的例外情形作了補充規定。”[34]考慮到立法機關的意見以及《修改決定》的最終規定，最高人民法院在《解釋》中不可能再對申請再審的期限作出突破性的安排，故《解釋》第2條只是從操作層面規定：“民事訴訟法第184條規定的申請再審期間不適用中止、中斷和延長的規定。”
比較德、日以及我國臺灣地區的規定，我們堅持認為規定一個相對較短的一般期間和一個相對較長的特別期間，應是立法上更好的選擇。立法機關的上述顧慮，其實只是考慮了其一而沒有考慮其二，換句話說，立法機關只是考慮到“如果縮短2年的申請再審期間，容易造成對當事人申請再審權利進行限制的印象”，不符合解決“申訴難”之本次修法目的，但其顯然忽視了較短的一般期間是與較長的特別期間相配套而存在這一重要問題，而特別期間較之目前2年不變期間的規定更有利于對當事人的權利救濟。另者，從現行審判監督程序的整體設計來看，民訴法一方面設定了非常寬松的審判監督程序和再審程序，另一方面又對申請再審的期限極為嚴格地一般限定為2年，這不能不說是一個矛盾。換言之，申請再審的嚴格期限性與向檢察院或法院申訴的無期限性，二者之間存在內在的沖突，從而在事實上使申請再審期限之規定的效果大打折扣。而有些時候，申請再審的絕對期間偏短正是當事人轉而向檢察院、法院或其他部門申訴的原因。鑒此，我們認為對申請再審的期間可作如下規定：當事人申請再審，應當在3個月內提出；[35]該期間自判決、裁定發生法律效力之日起計算，但當事人在判決、裁定生效之后才知悉再審事由的，自知悉之日起計算；判決、裁定生效后經過5年的，不得申請再審。[36]另外，還應當對不適用5年期間限制的再審事由明確加以列舉，例如現行法所規定的“據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更”以及“審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為”之情形。
四、案外人權利之保護—申訴、申請再審、撤銷之訴抑或另行起訴
在司法實踐中，生效裁判危害案外第三人權益的現象時有發生，特別是通過所謂訴訟欺詐的方式損害第三人（案外人）權益的情形，[37]近年來有越演越烈之勢。[38]因此，如何為案外人的權益保護提供行之有效的救濟程序，是民事訴訟立法和實踐必須解決的重要問題。
（一）《解釋》第5條規定之由來
修改前的《民訴法》第208條雖然規定了執行程序中的案外人異議制度，但該條既未賦予案外人申請再審的權利，也未賦予其提起執行異議之訴的權利，其只能通過不斷申訴、上訪的方式引起司法機關的關注，進而由法院依職權啟動再審程序予以救濟，故顯然沒能為其提供充分的程序保障。修改后的第204條規定：“執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起15日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起15日內向人民法院提起訴訟。”這一規定較修改前的第208條有了明顯的進步，但依然沒有解決以下問題：（1）沒有明確賦予案外人在其合法權益受到生效裁判及調解書侵害時提出再審申請的權利，缺乏一個明確的規范為導向，司法實踐中依然就此問題請示不斷；（2）雖然規定案外人在執行程序中可以提出異議，但對于那些未進人執行程序的生效裁判以及調解書，案外人是否可以提出異議則未予明確。因此，對于案外人的權益保護問題，現實操作中仍然較為混亂。[39]為了解決上述問題，最高法院對《民訴法》第204條中的“依照審判監督程序辦理”之規定作了擴大解釋，在《解釋》第5條中明確賦予了案外人申請再審的權利，規定“案外人對原判決、裁定、調解書確定的執行標的物主張權利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調解書發生法律效力后二年內，或者自知道或應當知道利益被損害之日起三個月內，向作出原判決、裁定、調解書的人民法院的上一級人民法院申請再審。在執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，按照民事訴訟法第204條的規定處理。”
其實，關于對案外人的程序保障不足的問題，早在修改《民訴法》之前，理論界和實務部門即已予以充分關注，但遺憾的是，《修改決定》并沒有擬定出相關條款。最高人民法院2005年5月起草的《關于審理民事、行政申請再審案件若干問題的規定（征求意見稿）》第72條和第74條中分別規定：“案外人以原審裁判、調解書損害其權益為由申請再審的，人民法院應予以立案受理。”“案外人申請再審未作特別規定的，比照再審申請人申請再審的一般規定辦理。”而2005年底起草的《關于保障當事人申請再審權利、維護司法公正的決定（送審稿）》（即為全國人大代擬稿）第8條也規定：“案外人以發生法律效力的民事、行政判決或裁定損害其權益為由申請再審的，比照當事人申請再審的規定進行處理。”但后來的《民訴法修正案草案》中并沒有類似的條款。全國人大常委會法工委的意見傾向于“通過結合執行程序中的相關條款一并予以規范”，[40]從而最終出現了第204條這樣的存在很多不足、邏輯和內容均較為混亂的條款。[41]不過，“在《民訴法修正案草案》第三次審議過程中，全國人大常委會法工委又試圖通過立法形式解決該問題，并聯系最高人民法院迅速拿出一個賦予案外人具有申請再審權利的法律條文設計供他們參考。后因臨近全國人大常委會委員表決，時間過于倉促而作罷。”[42]這一點再次印證了學者們對此次修法的倉促性之批評并非是無的放矢。[43]由于立法機關在《修改決定》中并未真正解決案外人的保護問題，故最終默許了最高人民法院在《解釋》第5條和第42條中所作的擴張性解釋。
（二）案外人之權利保護的可選途徑及《解釋》選擇申請再審之救濟方式的可行性
1.案外人之權利保護的可選途徑
對于尚處在訴訟系屬中的案件，如案外人認為其權益可能受到損害時，各國主要通過訴訟參加制度為其提供相應的程序保障，而對于裁判確定后如何保護其權益的問題，則存在不同的救濟途徑。概括中外的立法與實踐，主要有以下幾種：
（1）申訴。這是我國過去所采取的主要方式，為我國大陸地區所特有，其他國家和地區則無此種方式。如前所述，在《解釋》出臺之前，由于立法和司法解釋并沒有明確規定如何為案外人提供相應的程序救濟，故在實踐中主要通過申訴方式解決，即案外人向法院申訴，由法院依職權啟動再審程序，或者向檢察院申訴，由檢察院提出抗訴，[44]或者向其他機關申訴，由其將申訴轉交法院并在該機關的督辦下，由法院依職權啟動再審程序。隨著《解釋》的制訂施行，這種方式將不再是主要的救濟方式，但在我國卻仍然會長期存在，因為修改后的《民訴法》依然保留了法院依職權啟動再審和民事抗訴這兩種啟動再審的程序救濟方式。
（2）申請再審。即賦予案外人申請再審的權利，以便通過再審程序撤銷原裁判或對原裁判予以改判。《解釋》第5條和第42條規定了此種救濟程序，即案外人對原判決、裁定、調解書確定的執行標的物主張權利，且無法提起新的訴訟解決爭議時，可以依法申請再審。據此可知，《解釋》是將案外人申請再審作為申請再審制度的一種特殊類型來對待的，實際上也是就申請再審問題所作的一項創造性的規定。相比較而言，在德、日等大陸法系國家和地區，由于再審之訴的適格原告一般僅限于原審中的當事人，故除了少數例外情形，[45]對于案外人的救濟通常不能采取申請再審的方式。但在意大利，其民事訴訟法則規定了第三人申請再審制度，即因他人間確定判決或有執行力之判決而權利受侵害的第三人，或因欺詐或通謀訴訟而損害自己之利益的繼承人及債權人，可以對確定判決提起再審之訴。[46]
（3）第三人撤銷之訴。代表性的立法例為法國民事訴訟法的規定，稱為“第三人異議”或“第三人取消判決的異議”，是指第三人因其作為局外人的判決所產生的效果而受到損害時，或者僅僅是受到損害威脅時，可以訴請撤銷或變更該判決。[47]法國《民事訴訟法》第582-592條對這一制度作出了規定。它不同于該法第593-603條所規定的申請再審（再審之訴），后者是指當事人請求撤銷已經發生既判力的判決，以期在法律上與事實上重新作出裁判。我國臺灣地區“民事訴訟法”在2003年修改后，參照法國法的規定，增設了“第三人撤銷訴訟程序”之內容，其第507-1條規定：“有法律上利害關系之第三人，非因可歸責于己之事由而未參加訴訟，致不能提出足以影響判決結果之攻擊或防御方法者，得以兩造為共同被告對于確定終局判決提起撤銷之訴，請求撤銷對其不利部分之判決。但應循其它法定程序請求救濟者，不在此限。”同法國法相類似，我國臺灣地區“民事訴訟法”所規定的“第三人撤銷訴訟程序”，在性質上也是一種與該法所規定的“再審程序”存在不同的專門為案外人提供救濟的特殊程序。
（4）另行起訴。在德、日等國，既沒有第三人撤銷之訴的制度，也沒有一般性的第三人申請再審之規定，更不存在類似我國的申訴和由法院依職權再審的規定，那么，當生效裁判可能損害案外第三人的權利時，如何為其提供相應的程序救濟呢？其實，對于此種情形之處理，德、日等國乃是通過允許案外人另行起訴的方式來保障其權利。也就是說，基于判決效力的相對性原則（既判力相對性原則），對于未參加訴訟的案外人，判決對其不具有約束力；如果該判決損害其權益，則他可以在另外的訴訟中主張權利（以原判決的一方當事人或雙方當事人為被告），主張不受該生效判決效力的拘束并要求保護自己的權利。[48]
（5）執行異議之訴。如果生效裁判進入到執行階段，大陸法系國家和地區則一般規定案外人可通過提起執行異議之訴的方式尋求救濟，[49]即對于強制執行的標的物，案外人主張所有權或其他妨礙標的物轉讓或交付的權利時，可以向有管轄權的法院提出執行異議之訴，以排除生效裁判的執行力。我國《民訴法》第204條也規定了案外人的執行異議和提起訴訟的制度，但該條內容與典型的大陸法系之案外人異議之訴是存在區別的。
2.《解釋》選擇申請再審之救濟方式的可行性
《解釋》第5條規定的案外人申請再審之救濟方式，盡管還存在有待推敲和完善之處（后文將予以分析），但就我國的實際情況來說，應當是有必要的、可行的，而德、日的另行起訴模式與法國的第三人撤銷之訴方式則并不具有理論和實踐的基礎。在我國，立法上尚無既判力的概念，更沒有對既判力的主觀范圍作出界定，因而“既判力相對性原則”無論在立法上還是在實踐中都沒有明確得到宣示，甚至在理論上也沒有得到較為一致的認可。這樣一來，德、日民事訴訟中基于既判力相對性原則而允許案外人另行起訴來主張權利的處理方式，在我國實行起來恐怕會有較大障礙，因為，人們可能難以接受這樣的訴訟狀態：即在原判決未予撤銷的情況下，允許針對第三人就其所受損害對原審當事人之一方或雙方另行提起的訴訟作出一個與原判決內容不一致甚至完全沖突的判決。[50]而第三人撤銷之訴，是一種試圖在再審制度之外建立的新制度，國內缺少可資借鑒的成熟經驗（法國法雖有規定，但國內對法國在這方面的實踐和理論卻知之甚少），理論上的研究也極為有限，[51]因而設立第三人撤銷之訴的制度，并不具備充分的立法基礎。
因此，對于可能因生效裁判而受到損害的案外人，通過賦予其申請再審的權利進行救濟，既可以保護案外人的合法權益，也可以協調與原審裁判的關系，做到糾紛的一攬子解決，并避免裁判之間可能出現矛盾。另一方面，通過再審處理這類糾紛，司法實踐中已經積累了一定的經驗，具有實踐的基礎，也容易得到社會的認同。
（三）《解釋》對案外人申請再審之規定的不足之處
1.執行過程中，如何“依照審判監督程序辦理”仍然是一個懸而未決的問題
根據《解釋》第5條的規定，在未進入執行程序時，案外人可依照該條第1款申請再審，而第2款則規定“在執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，按照民事訴訟法第204條的規定處理”。但《民訴法》第204條僅僅規定了案外人對法院駁回其執行異議的裁定不服，認為原判決、裁定有錯誤時，“依照審判監督程序辦理”，并沒有指出如何依照審判監督程序辦理。申言之，《民訴法》其他條款中并沒有任何案外人申請再審的相關規定，故第204條中“依照審判監督程序辦理”應如何操作顯然是一個需要澄清的問題：該規定是指可以根據案外人的“申訴”，由法院依職權啟動再審程序？或者勉強認為該條已經賦予了案外人“再審申請權”而可以由案外人申請再審？即使按照后一種理解，由于《民訴法》中并無案外人申請再審的具體程序規定，故實際上仍然無從“依照”；另者，顯然也無法依照《解釋》第5條第1款的規定申請再審，因為該條第2款已明確將其排除在外；而最高法院2008年11月3日公布的《關于適用〈民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》中也沒有就該條中“依照審判監督程序辦理”之規定如何運作進行界定。因此，《解釋》第5條第2款并沒有解決執行程序中案外人如何申請再審的問題，例如，案外人的再審申請應當由哪一個法院管轄、應當在什么期限內提出再審申請等問題均不清楚，故顯然有必要作進一步的解釋。
2.《解釋》第5條與《解釋》第41條關于再審案件的當事人之規定缺乏協調
《解釋》第5條已明確賦予案外人申請再審的權利，從而案外人可以成為再審案件的當事人，但《解釋》第41條卻規定：“民事再審案件的當事人應為原審案件的當事人。原審案件當事人死亡或者終止的，其權利義務承受人可以申請再審并參加再審訴訟。”可見，《解釋》第41條對再審案件當事人的界定，并沒有將第5條規定的可申請再審的案外人包含在內，故該條規定在表述上是欠考慮的，在邏輯上是不周全的。
3.案外人申請再審的理由之規定存在缺陷
《解釋》第5條規定，“案外人對原判決、裁定、調解書確定的執行標的物主張權利，且無法提起新的訴訟解決爭議的”，可以在規定期限內申請再審。因此，案外人申請再審需具有特定的實體上之理由，即“對原判決、裁定、調解書確定的執行標的物主張權利”，但若進一步分析，其語言表述和內容之界定顯然均是存在缺陷的。
（1）該規定在語言表述上不夠準確。與《解釋》第5條第2款聯系起來考察，第1款所規定的案外人申請再審的程序，是針對尚未進入執行程序的生效裁判而言的，而既然尚未進入執行程序，那么將案外人申請再審的理由表述為對“執行標的物”主張權利顯然是不夠準確的。
（2）該規定將案外人申請再審的理由限定得過窄。即使不考慮語言表述問題，該條將案外人申請再審的理由限定為“對原判決、裁定、調解書確定的執行標的物主張權利”之規定，其科學性、合理性也是值得商榷的。所謂對“確定的執行標的物”主張權利，即意味著僅限于對法律文書指定交付的特定物主張權利，這種范圍上的限定，顯然不利于對案外人權利的充分保護，因為，實踐中案外人的合法權利因生效裁判受到損害而需要救濟的情形，顯然不僅僅限于對確定的執行標的物主張權利這一種情況。這里實際上涉及“執行標的”和“執行標的物”的區別問題。在我國民事訴訟理論和實務中，均認為其是兩個不同的概念，前者是指法院強制執行行為所指向的對象，又稱為執行對象、執行客體，包括物、無形財產權、行為等，后者則是指作為執行標的之財產，是以物的形式體現出來的執行標的。民[52]最高人民法院審判監督庭在對《解釋》進行解釋時也認為二者是存在區別的，[53]但其卻并沒有合理地解釋為何要將案外人申請再審的理由限定為對生效裁判確定的執行標的物主張權利之情形。事實上，《民訴法》第204條和《解釋》第5條第2款關于案外人異議問題，均使用的是“執行標的”而非“執行標的物”。因此，將《解釋》第1款中的“執行標的物”改為“執行標的”，無疑更有利于對案外人的權利保護。不過，即使作出這種改動，其仍然不盡科學、合理，具體理由除了上文指出的語言表述有欠準確之外，還在于該表述不能涵蓋對案外人造成損害的確認之訴和形成之訴的裁判之情形。例如，根據《公司法》第22條的規定，股東可依法提起股東會決議無效之訴、股東大會決議無效之訴、董事會決議無效之訴、撤銷股東會決議之訴、撤銷股東大會決議之訴或者撤銷董事會決議之訴，法院審理后，可能作出宣告決議無效的判決、確認決議有效的判決或者撤銷決議的判決；假如未參加訴訟的其他股東有充足理由認為判決有誤，會損害其權利時，顯然有必要承認其享有申請再審的權利，而依照《解釋》第5條第1款的規定，作為案外人的其他股東是無權申請再審的，因為此時根本不存在所謂“對原判決、裁定、調解書確定的執行標的物主張權利”之問題。又如，對于理論界和實務部門廣為關注的詐害訴訟問題，主流觀點認為有必要賦予案外人申請再審的權利；此時賦予其再審申請權的理由，其實在很多情況下也不是所謂的對執行標的物主張權利的問題，而是因為詐害訴訟的裁判損害了案外人的權利。
基于上述理由，我們認為，將《解釋》第5條中“案外人對原判決、裁定、調解書確定的執行標的物主張權利，且無法提起新的訴訟解決爭議”之申請再審的理由修改為“案外人認為原判決、裁定、調解書損害其權利，且無法提起新的訴訟解決爭議”，將是更為合理、科學的界定。
以上僅對民事審判監督程序修改中的幾個爭議問題進行了初步評析，權作引玉之磚。其實，除了上述討論的問題外，《修改決定》和《解釋》中，還有諸多爭議問題值得深思，限于篇幅，留待他文中再作討論。
注釋：
[1]本文中所說的審判監督程序的修改，包括《修改決定》中的內容以及作為其配套司法解釋的《解釋》中所規定的內容。
[2]王亞新：《對抗與判定—日本民事訴訟的基本結構》，清華大學出版社2002年4月版，第359頁。
[3]參見張衛平：《民事再審事由研究》，載《法學研究》2000年第5期；李浩：《民事再審程序改造論》，載《法學研究》2000年第5期；江偉、徐繼軍：《論我國民事審判監督制度的改革》，載《現代法學》2004年第2期；王亞新：《“再審之訴”的再辨析》，載《法商研究》2006年第4期；陳冰、譚甄：《建立再審之訴制度的實踐探索與思考—關于〈廣東省法院再審訴訟暫行規定〉制定和實施情況的實證分析》，載《法律適用》2006年第6期；江蘇省南京市中級人民法院：《再審之訴框架下申請再審的程序性制度建構—關于民事申請再審制度改革的調研報告》，載《法律適用》2007年第2期。
[4]參見湯維建、畢海毅、王鴻雁：《評民事再審制度的修正案》，載《法學家》2007年第6期。
[5]參見陳桂明：《再審事由應當如何確定—兼評2007年民事訴訟法修改之得失》，載《法學家》2007年第6期。
[6]相比較而言，我國法官對法律和法官職業道德的遵守是不容樂觀的。例如，據報道，“2003年至2004年上半年，陜西省法院系統反腐工作成效顯著，一年半內共查處違法違紀案件93件，9名法官被查辦，其中包括中級法院和基層法院正副院長6人”。參見臺建林：《陜西法院系統重拳懲腐一年半查處違法違紀法官9名》，載《法制日報》2004年8月14日。又如，2009年的《最高人民法院工作報告》中指出，2008年全國法院共查處違紀違法人員712人，其中追究刑事責任105人。而據《法制日報》報道，自最高人民法院2009年1月8日公布“五個嚴禁”規定至2月底，全國法院已有139人涉嫌違反該規定而受到追查。參見王斗斗：《“五個嚴禁”高壓線“電”了130余人》，載《法制日報》2009年3月3日。
[7]參見江蘇省高級人民法院審監庭：《現行民事再審事由實證研究》，載《法律適用》2003年第11期。需說明的是，原文將上述幾種類型的總數誤計為252件，并以此為基數算出的比例分別為6.35%、61.51%、21.83%、5.92%、5.16%、3.18%.經我們仔細核對，其總數應為262件，故以此為基數對其比例重新進行了計算。
[8]參見王亞新等：《法律程序運作的實證分析》，法律出版社2005年11月版，第182頁。
[9]當然，未來《民訴法》的修訂如果設立第三審作為純粹的法律審，這-再審事由則可考慮取消或者設定相應的限制條件。參見王亞新：《民事審判監督制度整體的程序設計—以〈民事訴訟法修正案〉為出發點》，載《中國法學》2007年第5期。
[10]根據2008年和2009年的《最高人民法院工作報告》的統計，2003-2007年，最高法院共審理各類案件20451件，而辦理涉訴信訪案件則達到71.9萬件；地方各級法院和專門法院審結各類案件3178.4萬件，辦理涉訴信訪案件也有1876萬件之多；2008年，最高法院受理各類案件10553件，但處理的重點信訪案件則達到36727件。如果廢棄實體性再審事由，法院處理涉訴信訪案件的壓力必將更為沉重。
[11]關于信訪行為對司法權威的消解，參見于建嶸：《中國信訪制度批判》，載《中國改革》2005年第2期；周梅燕：《取消？強化？變革？中國信訪制度陷入困境》，來源：/newscenter/2004-06/30/content-1553983.htm.
[12]《解釋》第17條也是按照此種理解來進行界定的。
[13]其實，在最高人民法院起草的《關于保障當事人申請再審權利、維護司法公正的決定（送審稿）》（即為全國人大代擬稿）中，并沒有設置上述程序性兜底條款，而在2007年6月全國人大常委會審議的《民訴法修正案草案》中則規定了“其他致使原判決、裁定錯誤的情形”之兜底性條款，后來演變為現在之規定。
[14]參見最高人民法院民事訴訟法修改研究小組編著：《〈中華人民共和國民事訴訟法）修改的理解與適用》，人民法院出版社2007年11月版，第17-19頁。
[15]這一點正是《民訴法》第181第2款后半段之規定的主要理由。
[16]前引[9]，王亞新文。
[17]參見李浩：《構建再審之訴的三個程序設計》，載《法商研究》2006年第4期；李浩：《民事再審程序的修訂：問題與探索—兼評（修正案（草案）〉對再審程序的修訂》，載《法律科學》2007年第6期。
[18]參見花玉軍：《申請再審全部提級審查不具有可行性》，載《法制日報》2007年8月15日。
[19]可參見下列文獻：最高人民法院2002年9月10日的《關于規范人民法院再審立案的若干意見（試行）》第6條；最高人民法院民事訴訟法調研小組編：《民事訴訟程序改革報告》，法律出版社2003年6月版，第290頁；最高人民法院2005年5月起草的《關于審理民事、行政申請再審案件若干問題的規定（征求意見稿）》第2條。
[20]前引[14]，第19頁。
[21]應當注意的一個問題是，修改后的由上一級法院管轄再審申請案件之規定，顯然忽視了一種重要的例外情形，即對最高人民法院作出的生效裁判，當事人如果申請再審，應當向哪個法院提出？《解釋》對此也未予以明確。如果當事人對最高人民法院的裁判同樣享有申請再審的權利，則該條顯然還應當有一個“但書”性的規定，即規定對于最高人民法院作出的生效裁判，可以向最高人民法院申請再審。
[22]據報道，再審案件上提一級管轄后，高級以上法院面臨著相當繁重的再審辦案壓力，各省高院案件成倍激增。以部分高級法院受理的申請再審案件數量為例，僅在2008年1至8月，福建高院同比增長近10倍，北京高院同比增長4.4倍，廣東高院同比增長4.12倍，江蘇高院同比增長4.44倍。參見吳曉鋒：《案多人少省級高院亟待擴編》，載《法制日報》2008年12月7日。
[23]參見最高人民法院審判監督庭編著：《最高人民法院關于適用民事訴訟法審判監督程序司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2008年12月版，第234、237頁。
[24]有觀點在《解釋》第181條第2款的規定時，認為其理論根據是《民訴法》第39條規定的管轄權轉移的原理（參見前引[14]，第107頁；前引[23]，第235、244頁）。我們認為這種解釋并不合適。其一，《民訴法》第39條規定的管轄權轉移，顯然是就確定民事案件的第一審法院而言，而非針對再審的管轄法院；其二，按照我國《民訴法》的規定，對案件裁定再審時，原審裁判并未撤銷，這就意味著原審法院已經行使了管轄權并且據此作出了生效裁判，故在未撤銷原裁判的情況下何談管轄權轉移？
[25]參見前引[23]，第242頁以下。
[26]參見《民訴法》第185條、《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第200條。
[27]《解釋》第27條也對此作出了明確界定。
[28]《解釋》第36-39條規定了再審審理后如何裁判的問題，應當也包括了被指定再審的法院對案件再審后的處理方式，故《解釋》是認可再審的同級法院“有權”撤銷、改變原審法院的生效裁判的。
[29]前引[2]，第357頁。
[30]李浩：《民事再審程序的修訂：問題與探索—兼評（修正案（草案）〉對再審程序的修訂》，載《法律科學》2007年第6期。
[31]也有人分別稱之為“相對期間”與“絕對期間”。參見前引[14]，第111頁。
[32]參見中國人民大學法學院《民事訴訟法典的修改與完善》課題組：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改建議稿（第三稿）及立法理由》，人民法院報出版社2005年3月版，第290頁。
[33]前引[23]，第43頁。
[34]前引[14]，第112頁。
[35]德、日和我國臺灣地區一般規定為1個月或30天，考慮到我國的實際情況，該期限可規定為3個月。
[36]該5年的期限與德、日和我國臺灣地區規定的期限盡管相同，但考慮到我國仍然有必要規定民事抗訴制度，且可考慮賦予當事人在此之后的一定期限內可申請檢察機關提出民事抗訴，故從最終效果看，我國民事訴訟當事人享有再審救濟的最長期限仍然會超過德、日和我國臺灣地區之規定。
[37]訴訟欺詐，也稱為“詐害訴訟”，在廣義上包括一方當事人詐害另一方當事人的“詐取判決的訴訟”和一方當事人惡意或者雙方當事人惡意串通，通過訴訟方式詐害第三人的訴訟。通常是指后一種情形而言。關于訴訟欺詐的問題，可參見陳桂明、李仕春：《訴訟欺詐及其法律控制》，載《法學研究》1998年第6期；邱星美：《論詐害案外人惡意訴訟之程序法規制》，載《法律科學》2005年第3期；于海生：《訴訟欺詐的侵權責任》，載《中國法學》2008年第5期。
[38]相關報道可參見丁國鋒：《形形色色的惡意訴訟》，載《法制日報》2007年2月27日；鐘蔚莉、王煜玨：《法院喊打讓虛假訴訟無處藏身》，載《人民法院報》2008年2月24日；李飛、余建華：《依法查處訴訟騙局—浙江高院對有關虛假訴訟問題的調查》，載《人民法院報》2008年12月16日。
[39]參見前引[23]，第59頁。
[40]參見前引[23]，第58頁。
[41]參見劉學在、朱建敏：《案外人異議制度的廢棄與執行異議制度的構建—兼評修改后的〈民事訴訟法〉第204條》，載《法學評論》2008年第6期。
[42]前引[23]，第58頁。
[43]關于本次修法的倉促性之批評，參見趙蕾、鄧江波：《各方未能充分“吵架”民訴法修改受質疑》，載《人大建設》2007年第10期；趙鋼：《倉促的修訂局部的完善—對〈關于修改中華人民共和國民事訴訟法的決定〉的初步解讀》，載《法學評論》2008年第1期；劉加良：《〈民事訴訟法〉新近修改之冷思考》，載《河南大學學報》（社會科學版）2008年第5期。
[44]但實踐中向檢察院申訴并由其提出抗訴之救濟方式是受到很大限制的，因為，生效裁判損害案外人權益的情形，很多情況下發生于雙方惡意串通并以調解方式結案的場合，而對于生效調解書，最高人民法院1999年1月26日下發的《關于人民檢察院對民事調解書提出抗訴人民法院應否受理問題的批復》規定檢察機關不能對之提出抗訴。
[45]例如，根據日本的立法和實踐，在判決效力及于第三人之情形下，享有撤銷判決之固有利益的第三人，具有再審適格；對于冒用姓名訴訟中的確定判決，被冒用人可以通過再審之訴要求撤銷判決。參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年4月版，第669頁。
[46]參見呂太郎：《第三人撤銷之訴》，載《月旦法學雜志》2003年第8期。新晨
[47]參見[法]讓·文森、塞爾日·金沙爾：《法國民事訴訟法要義》（下），羅結珍譯，中國法制出版社2001年7月版，第1282頁。
[48]《解釋》第5條雖然也規定了提起新訴訟的問題，但該規定顯然不同于德、日民事訴訟中以“既判力相對性原則”為基礎的案外人之另行訴訟。
[49]參見德國《民事訴訟法》第771條，日本《民事執行法》第38條，我國臺灣地區“強制執行法”第15條。
[50]例如，對于國內理論界和實務部門主張應當通過案外人申請再審方式解決的很多情形，特別是學者和法官們反映強烈的“訴訟欺詐”問題，在德、日民事訴訟中，并不需要通過再審程序解決，因為原判決對案外人沒有既判力；但在國內學者和實務部門看來，如果不撤銷原判或予以改判，就不能對案外人作出新的判決，案外人的權利就不能得到保護。
[51]這方面的研討成果較少。可參見潘盛禮：《再審程序中應建立第三人異議制度》，載《法律適用》2003年第6期；肖建華、楊兵：《論第三人撤銷之訴—兼論民事訴訟再審制度的改造》，載《云南大學學報法學版》2006年第4期；胡軍輝、寥永安：《論案外第三人撤銷之訴》，載《政治與法律》2007年第5期；李潔：《論我國設立第三人撤銷之訴的必要性》，載《韶關學院學報》2008年第2期。
[52]參見江偉主編：《民事訴訟法》（第三版），高等教育出版社2007年7月版，第434頁。
[53]參見前引[23]，第66頁。
