土地管理制度優化改革范文

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土地問題既是中國革命的核心問題，也是中國改革發展和建設的關鍵所在。因此，對于中國土地管理制度未來變革的評價和把握，不能僅僅局限在具體的個案或者一時政治經濟的考量，只有站在更為宏大的“場域”中，即站在改革開放三十年來中國所發生的亙古未有之大變局中，我們才能夠真正全面準確地理解和反思當下中國在快速推進的城市化進程中所處的境地。

三十年間，最為重要，且最為根本的變革發生在經濟層面，舊的計劃經濟體制不斷瓦解，新的市場經濟體制逐步建立和完善，社會的活力由此得以激發，經濟得以快速發展，新的社會治理模式也在逐具雛形，并在諸多層面上呈現出不同于“前改革開放時代”的特征（1）在政府與經濟的關系層面，除了關系國家經濟命脈的重要領域，國家越來越傾向于退出生產和市場競爭領域，政府也從原來的市場參與者逐漸演變為市場交易和秩序的維護者和監管者，舊體制下的“官控經濟”逐漸演變為市場主導的經濟；[1]（2）在政府與公民關系的建構上，其表現為從“命令（主體）—服從（客體）”模式向“決策（主體）—參與和異議（主體）”模式的轉變；（3）在政府統治模式則發生了從“政策—人治”模式向“法律—法治”的模式轉變。

當然，“羅馬并非一日可以建成”，社會的轉型和治理模式的轉變也并非一朝一夕即可實現，新的治理模式和傳統在當下中國僅僅是可能的趨勢，為其高唱凱歌的時代遠沒有到來，這一點在中國土地管理制度的改革方面尤為明顯：盡管中國現行的土地管理制度支撐起了中國經濟三十年的高速增長，一座又一座美麗而雄偉的現代化城市也在不斷拔地而起，然而健康有序的土地市場并沒有完全建立。政府依然是土地領域資源的惟一供給者和最強勢的市場參與者；土地法律體系已經初步建立，然而憲法與法律、法規之間卻沖突不斷，甚至政策還會不時替代法律成為土地領域的主要規范；土地法律和政策的制定已經吸納了越來越多的公眾參與，然而征收征用和拆遷程序中很難聽到公民的聲音，因土地糾紛引起的上訪也日益成為社會不穩定的重要來源。[2]

面對這一切，今天的人們已經能夠就深化土地管理制度改革達成共識，然而就改革的方向和路徑依然存在巨大爭論。[3]2008年召開的十七屆三中全會作出的《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》預示著執政黨深化改革土地制度的決心。其中所確立的“產權明晰、用途管制、節約集約、嚴格管理”的“十六字”原則不但指明了今后中國土地管理制度的發展方向，而且必將對整個國家法治和憲政建設產生重大且深遠地影響。不過，目標和原則的確立僅僅是改革的第一步，土地法治的實現依然需要深入地探索，需要在方向明確的基礎之上尋找目標實現的合理路徑。

英國公法學者馬丁.洛克林在《公法與政治理論》一書中曾說，“我們需要一副地圖來指導自己在法律的領地上穿行。即使一副地圖從總體上看是不準確的，它也能提供一定的指導。”[4]

毫無疑問，未來中國土地管理制度改革同樣需要一幅指導性的“地圖”。我們認為這幅“地圖”應當以堅持走社會主義市場經濟道路為前提，從產權制度的改革開始，通過完善土地規劃與用途管制制度，建立統一的土地市場，督促政府克制行使征收征用權以及加強公共參與等五個步驟得以逐步完善。下面一一論述。

一、社會主義市場經濟是中國土地制度變革的根本前提

什么是社會主義市場經濟？中國的政治家和理論家已經有過頗多論述，就目標而言，大體上來說我們可以總結以下兩個方面：一是市場在資源配置中起支配性的作用；二是要實現共同富裕。前者是市場經濟的客觀要求，后者則是社會主義的終極目標。然而值得注意的是，由于1980年代以后中國采取的改革策略是“摸著石頭過河”，所以就如何實現上述兩個目標，中國一直并沒有固定的模式，而且因此引發了多次重大爭論。

就當下而言，這種爭論隨著國際金融危機的到來，變得日益復雜。一部分人認為今天中國的“一枝獨秀”以及所取得的偉大成就已經向世界證明，“政府主導型的市場經濟”就是社會主義市場經濟的常態，因此應該總結現行經濟體制的經驗，并強調或者強化國家以及國有力量的政治、經濟、社會的作用，最近經濟領域的“國進民退”就是一個信號；另一部分人則認為現行的市場經濟體制是不成熟，甚至很不好的市場經濟，有滑向權貴資本主義，或稱官僚資本主義、官家資本主義的危險，因此必須確立憲政體制，限制公共權力，依照民主和法治的精神進一步深化改革，未有如此，才能實現好的，也就是法治的市場經濟。[5]

這些爭論表明，中國的市場經濟道路已經走到了“十字路口”，朝哪個方向走對于中國乃至世界來說，都是一個極端重要的問題。盡管本文的主題是討論中國土地管理制度的改革，然而如果在此大方向上沒有清晰的認識，那么一切討論都是多余的，不但沒有意義，而且可能會貽害國民。

我們認為，未來的中國市場經濟的改革，就是要在承認各種市場主體平等地位的前提下，更加尊重市場規律，主要依靠經濟杠桿來配置各種生產要素，同時要更加關注社會的公平，通過稅收、社會福利等“二次分配”的方式實現民眾的共同富裕。我們進而認為，今天土地管理制度中存在的諸多矛盾，主要是因為沒有認真貫徹和落實社會市場經濟的要求而造成的，既沒有完全依照市場規律來建立完善的土地市場，也沒有再二次分配中注意社會公平，因此未來土地管理制度的變革，不能也不應該再過分強化政府的微觀管理職能，而要在如何充分發揮市場的作用上做文章，要檢討和反思現行的制度哪些是計劃經濟時代的產物，哪些依然不符合市場規律和社會主義市場經濟關于社會公平的基本要求。只有這樣才可以使制度的變革利國利民，也才使國家長治久安。這是改革的根本方向和基本前提問題，必須予以高度重視。

二、土地產權制度改革：兩種土地公有制從不平等向平等轉變

我國現行《憲法》第十條規定，“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”這意味著，在1982年時，作為根本法的憲法便已經確立了集體土地和國有土地兩種不同的土地所有制模式。不管這種土地的二元制模式帶來了多少問題，但兩種土地所有權地位上的平等應當得到承認，兩種土地所有制下的土地所有權以及土地使用權的平等也應當得到承認，[6]因為既然我們不能從憲法的規定中推論出“集體所有土地地位高于國有土地”，那么得出“國有土地的地位高于集體所有土地”這樣相反的結論同樣也是不合理的。況且，從法學理論上來說，比較所有權地位的高低本身就是幼稚的表現。

然而，中國的現實卻并不如同理論這般簡單。事實上，由于相關法律制度、政策以及舊有不合理觀念的限制，集體土地與國有土地在產權和地位方面并不平等，而且由于對集體土地權利的限制，國家不但使集體土地變成了國有土地的“附庸”，也使自己成了集體土地的真正所有者。

（一）集體所有土地的“所有權殘缺”

得出“國家”而非“農民集體”是中國集體土地真正所有者這一結論，也許會讓人覺得嘩眾取寵，因為無論是現行憲法，還是各級各類法律、法規都不會支持這種結論的。然而，只要看看現行憲法和法律對集體所有土地轉讓權和處分權的限制，我們就不會對這一結論感到驚訝。

按照現行憲法和法律規定，一方面，任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；[7]另一方面，為了公共利益的需要，國家可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給與補償。[8]這就導致只有國家才可以通過權力的行使改變土地的所有權性質和用途，公民、法人或者作為集體土地所有者的集體經濟組織則不具有買賣或者以其他形式轉讓土地所有權的權利，否則的話則要沒收非法所得，限期拆除或者沒收在買賣或者以其他形式轉讓的土地上新建的建筑物和其他設施，同時，國家還可以對當事人處以罰款；對主管人員由其所在單位或者上級機關給予行政處分。[9]

這種制度的兩重設計雖然在憲法抽象地肯定了集體土地與國有土地地位平等，但由于處分和轉讓土地的權利被限制和剝奪，事實上集體土地所有者的權利又被具體地否定了，并形成了Demsetz所說的“所有權殘缺”（thetruncationofownership）。[10]

周其仁（1994）曾對集體所有制經濟與全民所有制經濟作出這樣的界分，“集體所有制與全民所有制的真正區別，在于國家支配和控制前者但并不對其控制后果負直接的財務責任。但國家控制全民經濟時，卻以財政擔保其就業、工資和其他福利。因此，國家對集體所有制的控制和干預，更易為‘浪漫主義’所支配以至為所欲為。幾乎整個史都可以說明這個論點……概言之，集體公有制既不是一種‘共有的、合作的私有產權，’也不是一種純粹的國家所有權，它是由國家控制但由集體來承受其控制結果的一種農村社會主義制度安排。”[11]

在今天看來，將這段評論直接套之于土地的集體所有和國家所有，似乎也并無不當。因為代表國家的政府一方面通過控制農村集體土地的最終處分權，實際上成為了集體土地的所有者，[12]另一方面其卻不用承擔相應的社會保障責任。而作為集體土地所有人的“農民集體”不過成為僅具象征意義上的所有者而已，地位低下自不待言，更為重要的是，其無法有力地保護自己的土地所有權，因為所謂集體土地，在某種意義上不過是“沒有被征收的潛在的國有土地”而已。

（二）以土地所有權性質決定土地使用權與“土地使用權殘缺”

盡管從數量上來看，中國集體所有土地確實多數用于農業生產，然而現行憲法卻并沒有“集體所有土地只能用于農業生產”的明確規定。蹊蹺的是，現行的《土地管理法》卻確立了“以土地所有權的性質來決定土地使用權”的原則。其一方面規定農民集體所有的土地，可以由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產；[13]但另一方面卻規定了農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。[14]這意味著國有土地合法可以用于人類所有的產業活動，而集體所有的土地則被等同于農業用地，牢牢地被限制在農業生產領域。

問題恰恰在此。近現代世界經濟發展史以及中國改革開放三十年的歷史都雄辯地證明，農業盡管是國民經濟的基礎，然而只有第二三產業才能促進經濟的普遍繁榮，同時也只有第二三產業的發展才能從根本上帶來土地的增值。[15]今天的中國正經歷著高速的工業化和城市化，與此同時，土地也在快速地升值。然而，由于中國農民和農民集體對集體土地僅僅享有“殘缺的土地使用權”——現行法律將其定義為“土地的承包經營權”，實質上僅為土地的耕作權，非農用途的開發權以及轉讓權則被代表國家的各級政府所壟斷。從1982年國務院《國家建設征用土地條例》，到1999年《土地管理法》及其《實施條例》的實施，再到近年來出臺的相關土地政策，盡管具體規定幾多變化，這一制度邏輯卻絲毫未動。這些年國家對于“小產權房”的否定就是例證。

由此而給農民造成的損失是巨大的。據黨國英（2005）的計算，僅從1952年到2002年，農民在60年間向社會無償貢獻的土地收益為51535億元。以2002年無償貢獻的土地收益為7858億元計算，農民相當于無償放棄了價值26萬億的土地財產權（按照目前的銀行利率3%計算）。而從我國實行土地征用補償政策以來，各級政府累計支付的土地征用費卻不超過1000億元。[16]

正是在所有權與使用權的“雙重殘缺”的情況下，作為一種職業的農民不僅無法與其他職業站在同一起跑線上，而且因為土地權利的缺失，越來越落伍，最終成為落后、貧困以及愚昧的象征，中國的土地問題和“三農問題”就是從這里產生的，多年來積重難返也與此密切相關。

為什么農民集體的土地不可以進入建設用地市場？是因為鄉下人無法學會所有權與使用權分開處理的高深學問嗎？答案很顯然是否定的，因為開啟1970年代末中國偉大改革的標志性事件，不就是農民集體在維持集體土地所有權不變的同時將土地使用權和經營權長期承包給農民家庭，從而實現“共有私用”的嗎？合理的解釋只能是，政府在借道香港學會了英國的土地批租制后，不但秘笈自珍，而且通過相關違憲的法令獲得了將集體土地轉給城市土地使用者的排他權力，進而壟斷了集體土地進入土地一級市場的所有合法途徑。[17]因此，在這一體制之下的“土地交易市場”不過是“國有土地交易市場”的另外一種寬泛的說辭。集體土地既然不能依法自由轉讓，自然也就無所謂交易價格，合法的集體土地交易市場更是無從談起。[18]

（三）實現集體土地與國有土地的地位平等與產權明晰

無論從現行憲法的規定上，還是是從理論上，我們都無法找出充足的理由來論證集體土地的所有權和使用權“雙重殘缺”的合理性和合法性。既然集體土地與國有土地的平等在1982年時已經為我國現行憲法所確認，既然我們承認現行憲法依然是國家的根本法，那么就應當落實憲法的規定，就應當盡快刪除《土地管理法》等相關法律中關于集體土地必須經過征收才可以進入土地一級市場的違憲規定，按“同地、同價、同權”的原則，把作為“農民資產”的農村集體土地和國有土地同時納入統一的土地市場，從而改變集體土地“所有權殘缺”的現狀，以真正維護農民和農民集體的財產權和其他憲法性權利。

另一方面，土地管理制度的改革還應當把土地的所有制與土地的經營方式以及使用權的范圍分開討論，因為這是兩個完全的不同問題，也受不同的因素影響。以土地的所有權性質來確定土地用途和經營方式不僅是將這兩個問題混淆在一起，而且實際上給農民的集體土地使用權上戴上了沉重的枷鎖。如果我們試圖從根本上解決“三農問題”，那么現在已經到了卸掉這一不公平的枷鎖的時候了。未來的改革應當允許農民和農民集體在符合土地規劃和用途管制的基礎之上，同國有土地一樣，可以自主且自由地用于非農建設和用于第二三產業的發展。

三、土地管理制度改革：指標管制向規劃管制轉變

工業革命以后，農業生產就變得不那么吸引人了，“男耕女織”的田園生活也已經不是令人向往的故事了。鑒于第二三產業所帶來的經濟收益可能會遠遠高于農業生產，因此可以預見到，如果完全實現集體土地與國有土地的所有權和使用權的雙重平等卻沒有嚴格的土地規劃和用途管制，那么市場經濟條件下的農民和農民集體，很可能會主動或者被動地改變土地的用途轉而從事第二三產業，其結果可能會導致另外一場“全民大煉鋼”，甚至是耕地的大量流失，而這必然影響到國家的農業穩定和糧食生產安全。

（一）土地規劃與耕地流失

沒有人愿意看到上述情況的出現。擁有集體土地完整所有權和使用權的農民集體可以完全自由地行使土地使用權，既不符合近代以來財產權的發展趨勢，也并非我們的主張。這不僅是因為“私有財產權神圣不可侵犯”這一神話早在20世紀的初期就已經被破除，[19]更是因為作為一種稀缺性的資源，土地的利用方式關系著一個地區乃至一個國家的經濟、政治和社會穩定。因此，土地的開發和利用必然受到公共利益和社會發展的普遍制約。

在現代社會，人們主要采用土地規劃的方式實現私人土地財產權與公共利益的平衡。即國家按照工業、農業、商業以及居住、綠化用地等功能制定土地的總體利用規劃和分級城鄉規劃，從而實現土地的合理利用，即便是實行土地私有制的國家，在這一問題上也該無例外。比如，日本就有《國土利用法》這樣的專門土地規劃法律；美國為了盡量減少由于土地私有制而引起的土地利用中的矛盾，也有旨在促進土地資源的可持續利用的土地利用規劃，以鼓勵土地資源的合理利用，從而達到社會福利的“帕累托最優”。而在荷蘭，不但土地的用途、房屋的結構及面積要符合規劃，而且連房屋的外觀和顏色、屋前的花園也必須符合規劃，不得隨意更改，否則將面臨嚴格的處罰，[20]而且需要注意的是，為了保證規劃的權威性和嚴格實施，各國的土地規劃通常都是作為法律由議會予以通過的，并且各國一般都建立了相應的土地規劃立法體系。

這即是說，確保耕地的保有量以及國家的糧食安全的科學有效方法并不在中央政府對集體所有土地用途的嚴格控制，而在于國家在實現集體土地和國有土地平等的基礎之上，制定出良好的土地規劃并將其升上為國家法律嚴格執行，從而建立嚴格的用途變更管制制度。這些制度建立以后，就不用過分擔心作為個體的農民或者作為集體的農民組織隨意改變土地的用途，農業穩定和糧食安全自然也將得以保障。因為只要某一土地被規劃為農業用地，那么無論土地的所有人究竟為何人，該塊土地又是否進行所有權的變動，只要不符合土地規劃法律對于用途變更的規定，土地的用途就不能改變，否則就要承擔相應的法律責任。[21]這實際上是與我國堅決守住十八億畝耕地紅線，堅持最嚴格的耕地保護制度一致的。

（二）指標管制的失敗與規劃管制的興起

不過，應當對當下中國耕地嚴重流失負責的是地方政府，而并非農民和農民集體。因為在當下中國，唯有政府才擁有將農地合法轉為非農建設的壟斷權力。2005-2007年的《國土資源公報》對于這一結論予以了支持。公報顯示，在2005年全國耕地凈減少的36.16萬公頃（542.4萬畝）中，建設占用耕地共13.87萬公頃（208.1萬畝），此外，還查出往年已經建設但未變更上報的建設占用耕地面積7.34萬公頃（110.1萬畝）；2006年，全國耕地凈減少的30.7萬公頃（460.2萬畝）中建設占用共25.9萬公頃（387.8萬畝）；2007年盡管由于土地整理復墾開發補充耕地大規模增加（19.58萬公頃），然而建設占用耕地依然達到18.83萬公頃（282.43萬畝）。[22]可見，正是由于地方政府對土地規劃和用途管制采取漠視的態度，并大規模進行農地轉用才導致耕地流失的加重。

當然，一味指責地方政府的投機行為也是不負責任的。因為自從1994年分稅制實施以來，中央和地方在事實上已經形成了一定程度上的公務分權和財政分權，地方政府逐漸擁有了自身獨立的利益需求，而不再僅僅是中央政府政策的簡單執行者，[23]這意味著當下央地之間存在著政策目標和利益上分歧的可能，特別是當土地管理制度和政府考評機制不合理時，分歧就將十分明顯地凸現出來。

關于中央政府土地政策目標，張曙光（2009）曾將其概括為三個方面：一是保護耕地，保障糧食安全；二是維護農民利益，保持社會穩定；第三是適當增加建設用地，保持經濟穩定增長。而將地方政府的目標則為兩個，一是增長目標和政績目標，即擴大建設用地，加快本地區的工業發展和經濟增長；二是財政目標和利益目標，增加地方財政收入和擴大地方融資規模。[24]

很明顯，中央政府的三個目標既有一致之處，但也存在諸多矛盾。暫且不談糧食安全對于地方和農民沒有吸引力，單是保持經濟的穩定增長與保護耕地之間就存在很大的矛盾，比如，面對2008年下半年至今經濟形勢的惡化，為了實現經濟的穩定增長，中央政府開始大規模的經濟刺激計劃，不斷加大對各種擴大內需的項目投資，而這些項目如同無錫的國土資源局官員所指出的那樣，“全部要落在土地上。”于是當“無錫國土部門響亮地提出，保（建設）用地就是保發展”這一口號時，中央政府非但沒有反對，反而在《中國國土資源報》予以刊登和鼓勵。[25]

與中央政府相反，地方政府的兩個目標卻是高度一致的。因為加快農地轉用，擴大建設用地，既能促進經濟增長，又能增加財政收入。因此，當中央政府提出經濟刺激計劃時，就可以獲得地方政府的積極響應，而當中央政府要嚴格控制建設用地規模，保護基本農田時，地方政府則會采取移花接木、先斬后奏、謊報軍情等“上有政策，下有對策”的辦法來應付中央。

通常說來，中央政府主要依靠建立基本農田制度，制定土地利用總體規劃和年度計劃，加強土地執法檢查，甚至動用嚴格的農地轉用指標來對地方政府進行規制，然而由于規劃的法治化程度低，效力不夠，加上國土督察部門的信息、人員不足，體制不暢，職權有限，土地規制的效果并不理想。[26]于是，政府對土地的管理就只好主要依靠建設用地指標（土地利用計劃）來完成。然而，作為一種管理制度，指標管制模式嚴重依賴于中央政府對全國土地利用的統一籌劃和審批。我們可以暫且不談這種中央集權式管理模式的科學性、可靠性和可行性，在此管理體制下“十八億畝的耕地紅線”能否保住本身就值得懷疑。計劃經濟體制在中國的破產不就說明了這一點嗎？

我們認為，科學有效的土地管理制度不應當建立在建設用地指標這種計劃經濟時代的殘留物之上。未來土地管理制度的改革，應當建立和完善土地利用規劃管制制度為目標。當然，這就要強化各種土地利用規劃的法律效力，嚴格執行土地規劃并建立和實施強有力的土地督察制度。惟有如此，十八億畝的耕地紅線才能保住。

（三）土地規劃、農業補貼與社會保障

現有的農業補貼研究以經濟學文獻居多，不過多是從提高我國農業的國際競爭力方面討論農業補貼的必要性。然而正如上文反復提到的那樣，由于從總體上來看，農業生產的收益將會遠遠低于工商業，因此國家事實上已經通過土地規劃和用途管制，對被規劃為農業用地的土地的所有人和使用人進行了管制性征用（Regulatorytakings），即強迫某些人單獨承擔按照公平和公正的原則本應完全由全體公眾承擔的公共負擔。[27]基于特別犧牲與公平負擔原則，國家應當動用公共財政對于特別犧牲人予以補償，否則社會的不公將再次出現。

我國從2004年底實施的“三補一減”政策就是很好的嘗試。[28]不過中國農業補貼制度的深化改革依然極為必要。顧何軍（2007）的研究已經表明，“不管是針對產品市場的最低收購價政策，還是直接作用于資源稟賦的農機具補貼或者是脫鉤的糧食直補、農業稅減免、生產資料綜合補貼，對主要靠提供勞動力獲得務農收人者的收人都沒有作用或作用甚微。”[29]

事實上，近幾年開展的農業生產直補主要起到的是穩定民心和國家宣誓的作用：即“國家是鼓勵農民種糧的”，但農民種糧積極性調動的不是僅靠直補就能得以實現，對于8億農民的增收問題的解決也只是杯水車薪。因為當下中國農民所面臨的壓力主要來自于子女就學、醫療、養老以及無法享受土地增值所帶來的收益等問題。

為此除了加大對農民和農業的補貼力度以外，還應當在保障農民土地收益的基礎之上，加快完善農村的社會保障體系，即加快建立和完善農村醫療保障體系，建立和完善農村養老保險制度和最低生活保障制度等等，從而真正落實“工業反哺農業”，“城市反哺農村”的國家戰略。

四、統一的土地市場的建立與“同地、同權、同價”

既然集體擁有了完整的土地產權，那么集體土地中被規劃為農用地的部分就可以在不改變用途的前提下與其他組織或個人（當然，也包括代表國家的政府）在農用地流轉市場交易；集體土地中被規劃為建設用地的部分則可以直接進入建設用地交易市場。因此，建立區域乃至全國統一的農用地流轉市場和城鄉建設用地交易市場，實現所有土地的“同地、同權、同價”極為必要。

（一）農用地流轉市場的建立與農業規模化

現行的家庭聯產承包責任制不但推動了1980年代之后中國農業的快速發展，而且實現了過去三十年間國家與農民的“雙贏”——國家通過政權的內卷化（involution），[30]逐步退出對農村無所不在的控制，從而換得穩定的稅收和農民的政治支持；農民則以保證向國家上繳農業稅和承擔經營責任換得土地的承包經營權和農業產品的剩余索取權。然而，隨著社會的發展和時代的進步，這種體制所帶來的弊端也日益凸顯，一方面，即便是農業稅已經免除，農業生產的收益依然不足，拋荒現象日益嚴重；另一方面，土地零散分割，經營規模狹小使得機械化大生產困難，造成土地資源利用的巨大損失，而且使中國農業越來越無法應對國際農業市場的挑戰。事實上，如果不允許土地使用權流轉的話，現行的家庭聯產承包責任制將無法再發揮出新的制度優勢。

因此，在產權清晰的基礎之上，按照依法自愿有償原則制定法律，允許農民采取多種方式進行農用地的有序流轉，實現農業經營的規模化就成為必然的選擇。其不但有利于土地資源的優化配置，而且有利于增強農業抵御風險能力和市場競爭能力，更為重要的是，土地流轉一旦獲得法律的支持，農村富余勞動力即可以安心地轉移到小城鎮或者城市從事第二三產業，接收土地的農民也可以安心進行農業生產，惟有此途，家庭聯產承包責任制才能夠煥發青春，十七屆三中全會的精神才能夠真正得以落實。

當然，對于已經被規劃為農業用地的土地在農用地流轉市場上的交易，應當受到土地規劃和用途管制的限制，不得隨意改變土地用途。在這一點上，美國的土地發展權（LDR）和發展權轉讓制度（TDR）以及法國的農地整治公司制度更加人性化。

在美國，由于農業保護分區管制（TheAgriculturalProtectionZoneDistrict，APZ）和其他土地利用規劃會限制農地的開發，因此常常遭到土地權利人的反對，因此，法律承認土地權利人擁有土地發展權（LandDevelopmentRight，LDR），即土地所有權人或土地使用權人擁有改變土地現有用途或者提高土地利用程度的權利。不過出于保護農地、自然資源或者生態環境，政府可以多方籌集資金向土地所有人購買該土地的非農開發權，此后農民依然可以繼續耕種此一土地，但不能改變土地的用途。當然，農民也可以通過主動出賣土地發展權，通過籌集資金，從而改善農地經營條件，提高農地質量，這種發展權的市場交易被稱為發展權轉讓制度（TransferofDevelopmentRight，TDR）。如果今后城市規劃決定改變此一土地的用途，農民可以從政府那里重新買回發展權，從而自己開發或者出售給其他開發商，政府也可以通過協商從農民那里購買此一土地的所有權，以使該土地成為政府所有，然后由其進行開發。TDR制度無疑農地的保護和權利人的權利之間找到了利益的平衡點。[31]

在法國，農村的土地也是歸農民所有的，農民享有完整的所有權，但如果被某一塊土地被規劃為農業用地，那么依照法律的規定，該塊土地就要用于農業，不準棄耕、劣耕或者進行工商業建設。為了有效保護了耕地，法國政府專門了一種農地整治公司，農民在出賣農地時，必須通知該公司。如果農地整治公司認為農地被賣之后很可能不會被用于農業生產，它就具有了優先收購權，其會將該塊土地買下，然后其再賣給其他從事農業生產的人。[32]

（二）統一的建設用地交易市場與“同地、同權、同價”

既然符合規劃的集體建設用地可以直接進入土地交易市場，那么城市化、工業化過程中的對于土地的需求就可以主要通過市場來滿足，而這就需要統一的建設用地交易市場的建立，通過市場之手而非政府之手來實現土地資源的合理配置。在未來的城鄉統一建設用地交易市場中，無論是國有土地還是集體土地，只要是符合規劃都應當是“同地、同權、同價”，即相同區位的土地應當具有相同且平等的權利，進行土地交易時完全由市場競爭來確定交易價格，既不因土地的所有權性質進行歧視，也不因所有權性質的不同而分別適用不同的交易規則。可以預見到，這不但有利于降低土地領域的政府腐敗可能性，而且還會真正讓農民和農民集體分享現代工業和城市發展的成果，從而極大改善當前的官民關系。

廣東佛山的“南海模式”即證明了這一點。從1993年開始，南海地方政府利用大量本地和外地資金投資建廠的機遇，認可集體經濟組織在不經過國家征用的前提下即可用于非農建設，為此，南海將集體土地按功能劃為農田保護區、經濟發展區和商住區。農民通過土地入股的形式將經濟發展區的集體土地或者廠房出租給企業，從而分享土地升值帶來的收益。到2002年，南海全市工業用地共15萬畝，其中非經征地改變集體所有制的土地7.3萬畝，幾乎占據了半壁江山。

根據國務院發展研究中心研究小組的調查，南海土地股份制的效果十分明顯，首先，它以集體土地啟動工業化，降低了工業化的門檻；其次，與國家征地不同，農民集體在上繳了與土地有關的各項稅費以后，由全體農戶按股權分享土地升值帶來的收益；再次，它將農民的土地承包權變成永久享有的股份分紅極，既保留了家庭承包制的合理內核，又將農民的土地收益權延伸到了土地非農化過程。[33]

（三）土地兼并與政府職能的轉變

有論者曾經擔心，一旦實行土地的市場化，那么經營農業本來就無利可圖的農民會在地方權力與資本結盟的強勢介入下大量失去土地。其結果是“盡管表面是自愿交易，其實質還是被強勢集團所迫。另一方面，喪失了在農村生存的根基之后，農民又無法在城市完全立足，最終結果可能是城市貧民窟化與農村社會沖突的同步加劇，大規模社會動蕩將不可避免，其激烈程度將遠比其他發展中國家嚴重。”[34]

也有論者擔心，一旦土地可以通過市場流轉了，“相當部分農戶賣斷承包權，置自己于死地而希望在城市獲新生，則進城農民之間的競爭就會更加殘酷，且最終不得不淪入貧民窟及不得不重回村莊苦度余生的農民，就不會是一個小數目。”[35]

對于第一種擔心，我們并不認為多余，因為當下開發商利用非法手段迫使居民進行強制性土地交易的事件并不少見，因此應當強調的是，建立統一的土地市場本身僅僅是一種手段，其最終目的是為了更好的維護公民的權利和利益，而不是為了某些利益集團更加方便地進行“圈地運動”。

不過，更讓人擔心的并非在此，而在于以下兩個方面，一是政府的強制性土地征收征用，二是集體組織負責人（村官）濫用權力隨意進行賣地。因為歷史和現實都已證明，只要沒有政府權力和政治性特權的支持和庇護，市場主體的談判和價格機制就足以遏制強權的擴張和兼并行為。[36]因此健康有序的土地交易市場要去政府完成兩個方面的使命：其一，其應當退出土地市場的交易，由土地交易的直接參與者轉變為土地市場秩序的維護者和糾紛的裁決者，為此，除了公用征收征用以外，政府無權強制公民進行土地流轉或者交易；其二，對于集體經濟組織外部利益集團采取市場之外辦法對土地權利人進行巧取豪奪的行為，政府應當嚴厲打擊，既不能視而不見，更不能縱容和默許，否則不但違背了建設法治政府的理念，也不符合十七屆三中全會關于“自愿有償”進行土地流轉的精神。

同時，由于當下中國的農民集體實際上是“被集體化”而非“集體化”的產物，[37]集體組織成員不但沒有充分的“退社權”，而且對于集體組織內部權力集團并不具有很強的監控能力，因此落實村民自治和基層民主以加強對集體組織內部權力集團的監控，防止這些權力集團肆意賤賣或者處分屬于整個集體組織的土地就極為重要。

第二種擔心則是不必要的。因為所謂“權利”即是指公民的自由。賦予農民和農民集體以土地流轉和轉讓權，即是賦予農民以決定是否進行土地流轉或者轉讓的自由，對于此一權利，其可以行使，也可以不行使，是否行使以及如何行使完全是其自主的事情，用不著其他主體過分擔心，因為，一個很明顯的道理是，沒有人可以宣稱其關心農民竟然勝過農民關心自己。

有論者曾說，保障農民可以自由的進城并可以自由的返鄉是農民最為基本的人權，那么為了保障農民的此項權利，國家應當做的是建立更加公平合理的農村社會保障體系，而不是讓農民“抱著金山去討飯”。另一方面，即便是真正賦予農民和農民集體以土地流轉和轉讓權，也并不意味著農民就一定會大規模地進行土地的流轉和交易，因為既然是一項關系著其自身以及家人后代生存和發展的權利，那么權利人肯定會在綜合未來風險和收益的基礎之上理性的行使。除非我們將8億農民全部假設為愚昧無知且鼠目寸光的“敗家子”，否則任何試圖剝奪農民此項權利的理論都是站不住腳的。

五、征收征用權的克制與公平補償

如果說集體土地的所有權與使用權的“雙重殘缺”僅僅關涉農民利益的話，那么很顯然政府征收征用權的行使則涉及到所有公民的財產權。因為在這其中既包括國家動用征收權獲得集體土地的“超級差額地租”，也包括伴隨城市房屋拆遷以及舊城改造而發生的國有土地征用問題。[38]我們將首先總結它們之間具有共性的問題，然后著重討論各自的特色。我們的研究將表明，無論是集體土地的征收與國有土地征用的共性問題，還是它們之間的差異，都已成為社會沖突和矛盾頻發的重要原因，因而直接影響著和諧社會的建設。

（一）集體土地的征收與國有土地征用面臨的共性問題

首先，土地征收征用中的公共利益和商業利益不分是最為人們所詬病的問題。盡管各國的實踐還是立法都支持這樣一種觀點：即任何一種財產，無論是不動產還是不動產，有形的還是無形的，以及任何一種或是任何一種程度上的財產利益，都可以依據征用權進行征用，因為它是主權國家的固有權力。[39]然而，作為一項政府不經財產所有人同意而將財產收歸公用的權力，[40]征收權（Eminentdomain）的行使應當受到嚴格的限制亦是文明和法治國家共識。其中基于公共利益（Publicinterest）的需要并收歸公用是最為首要的限制。

在共和國的歷史上，1954年憲法曾經令人振奮的對征收權的公共利益前提給予明確規定，[41]然而由于該部憲法“紅顏薄命”很快被廢棄，關于征收征用權必須基于公共利益需要的規定也很快成為塵封的歷史。當它再次回到《憲法》的正式文本當中，已經是整整半個世紀之后的事情了，[42]而具有司法適用效力的《物權法》、《房地產法》等相關法律的制定和修改更是在2007年之后才得以完成。

其次，被征收征用人的權利缺乏正當程序保障。所謂“正當法律程序”（ThedueProcessofLaw），是指政府的權力行使將影響公民的生命、自由、財產時，不能違反理性、武斷或反復無常，而應當告知被征收征用人，并舉行公正的聽證程序來維護公民的合法權益。[43]此乃法治國家對公民財產權進行剝奪的最低限度法律標準，也是國務院依法行政，十年建設法治政府的明確目標。然而，在當下中國的土地征收征用領域，我們的所見所聞卻并非如此。實踐中，政府在被征收征用人毫不知情的情況下將其土地和房屋賣給開發商的情況屢見不鮮，被征收征用人無法通過正當法律程序表達其權利訴求的情況亦不在少數。

這不禁讓我們聯想到1795年（距今已有200多年）美國最高法院在萊思訴道倫斯（Vanhoune’sLessesv.Dorrance）案中所做出的判決，“財產所有者靠邊站，作為一個孤獨、不受保護的共同體的成員，在沒有他的同意、沒有舉行聽證、沒有通知、沒有在其參與的情況下判定財產價值，也不經陪審團的干預，就剝奪了他的財產，并在同樣的情況下認定土地對價物的價值。……按照這種理論，我們沒有什么可聲稱為自己擁有或暫時為我們所有的東西了，我們都是被任意擺布的佃戶（tenantsatwill），僅憑立法機構的一時高興而持有我們的地產，多么悲慘的狀況！多么靠不住的占有權！我們竟然還吹噓擁有財產權和法律、法庭、憲法對財產權的保障，我們竟然還聲稱我們是自由的！”[44]

資本主義的法律和人權自然是虛偽的，因此美國最高法院的感嘆并不令我們感到驚訝。然而，如果社會主義國家的法律無法保障公民在征收征用領域享受充分的信息知悉權、陳述申辯權以及聽證權利，那無疑是社會主義法律不應有的缺陷。

再次，補償標準過低，補償和征收征用順序不明都對公民權利的保護極為不利。據上海市社科院提供的數據，長三角農地征用價格為37.5萬～45萬元／公頃，一級市場農地出讓價格為210萬～525萬元／公頃，到了

二、三級市場上，農地市場價格為1125萬～2250萬元／公頃。[45]毫無疑問，當國家可以任意地、武斷地剝奪私人財產而可以不予補償或者僅僅給與象征性補償時，“公民合法的財產權不受侵犯”的憲法規定便只是一句毫無意義的虛幻口號了。為了公共利益而犧牲個人的利益自然是必要的，但個人由此而遭受的于一般稅賦負擔以外的額外負擔或偶發性損失，理所應當籍公共之手來予以彌補，惟有如此，我們才能夠在社會公共利益與特別犧牲者二者之間尋找到公平和正義。

（二）差異性問題：“補房不補地”與“溢價歸公”

除了上述談到的共性問題以外，基于城鄉土地二元制的現狀，當下征收征用權的行使在城市土地和集體土地上還分別呈現出不同的特點，即城市土地的國有化與拆遷中的“補房不補地”和集體土地征收中的“溢價歸公”原則。

1、城市土地的國有化與“補房不補地”

一個很明顯的事實是，城市房屋拆遷的目的并不在于房，而在于地，即拆遷僅僅是一個手段，其背后的國有土地征用才是根本目的，而且被拆遷人的財產價值不僅體現于房產，更體現于地產。然而，熟悉中國拆遷法律法規的人們都會發現，即便是剛剛修訂的《城市房地產管理法》第6條也僅僅是規定“為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益。”仿佛就根本不存在國有土地的征用問題似的。不過問題并不因此而可以回避。

我們首先需要厘清中國城市土地是在何時通過何種程序變為國家所有的。關于這一問題，通常并不為人們所關注。然而，如果認真查閱共和國的土地法律史的話，答案將會令人著實吃驚。因為城市土地國有化的時間既非人們通常所認為的建國伊始，亦非農村合作化或者運動以后，而是在1982年，通過現行憲法的修改得以完成。因為從1949年建國到1982年，不但憲法（包括1975年憲法和1978年憲法）和法律沒有規定城市土地實行國有制，我們能夠找到的只有1956年1月18日《中共中央轉批中央書記處第二辦公室“關于目前城市私有房基本情況及進行社會主義改造的意見”》[46]，以及“”各地革委會“城市土地歸國家所有”的規定。[47]然而，中央書記處第二辦公室只是建議“一切私人占有的城市空地、街基等地產，經過適當辦法，一律收歸國有。”這意味著，即便是我們把中央書記處第二辦公室的這個意見當做法律，那么也只能表明城市空地、街基曾經被國有化了，而城市房屋及其得以立基的城市土地則一直實行的是土地私有制；而“十年”被認為是“使黨、國家和人民遭到建國以來最嚴重的挫折和損失”的浩劫遭到否定，[48]那么期間所頒發的城市土地國有化規定自然也是違法和無效的。

然而，奇怪的是，1982年憲法在第10條第1款卻以簡潔明了、決然且毫無但書的語式，悄無聲息地增加了之前所有憲法及正式的立法所沒有的規定：“城市的土地屬于國家所有”。中國大陸所有城市的私有土地所有權就這樣被瞬間轉移和“國有化”了。誠如王維洛（2007）評價地那樣，1982年憲法的這一無償國有化規定使得任何補償變得多余，甚至不用辦理任何產權變更及認證手續就完成了一場沒有硝煙、沒有炮聲、無聲無息的土地革命。[49]當時的“憲法修改委員會”對這條涉及全國城市居民私人房地產權的重大法律條文修改并未作任何解釋和說明，當時的城市居民似乎也完全沉浸在改革開放的喜悅當中，而沒有認真考慮這一憲法修改所可能帶來的后果。直到有一天，當城市房屋拆遷的范圍越來越大，涉及的人數越來越多，拆遷補償的矛盾越來越尖銳時，人們才發現國有土地的所有權早在1982年就被剝奪了。[50]

當然，按照憲法學的基本原理，憲法的修改既然通過了全國人大的批準，即意味著全體中國國民“默許”國家無償征收城市居民的私人土地所有權。對于這一問題，我們暫且不談這其中可能存在的“多數人暴政”問題，即使退一步講，1982年憲法對于城市私人土地所有權進行國有化，那也不能成為“補房不補地”的根據。因為城市土地國有化以后，公民仍然享有獨立且合法的國有土地使用權。作為一種法定的物權，土地使用權無論是由于歷史原因，即城市的擴張，農轉非取得使用權，還是通過出讓取得使用權，它都毫無疑問地具有財產價值，試圖通過房屋拆遷而無償剝奪土地使用權是沒有任何理由的。

2、集體土地的“溢價歸公”與土地增值稅

關于土地的漲價應當歸為土地所有人所有，還是歸于社會所有，從19世紀的中后期已經受到人們的廣泛關注。自由主義大師穆勒在1848年的《政治經濟學原理及其在社會哲學上的若干應用》一書中就已經開始抨擊地主階級的不勞而獲，并主張把國家的土地予以估價，土地的現有價值仍歸地主所有，而由于社會進步所增加的價值以賦稅形式交給國家。[51]1882年美國學者亨利·喬治在《進步與貧困》一書中首次主張“溢價歸公”。他認為，“土地價值不表示生產的報酬……它表示壟斷的交換價值。它在任何情況下都不是占有土地者個人創造的，而是由社會發展創造的。因此，社會可以完全把它全部拿過來。”[52]

馬克思在《資本論》中同樣對地主們“把不費他們一點力氣的社會發展的成果，裝進他們私人的腰包”表示了憤慨，他還指責“地主就是為享受這些果實而生的”。[53]孫中山先生在比較亨利？喬治與馬克思的理論之后，將他們的思想歸納為“漲價歸公”，并在自己的“平均地權”理論中予以論述，

“地價高漲，是由于社會改良和工商業進步。…這種進步和改良的功勞，還是由眾人的力量經營而來的，所以由這種改良和進步之后，所漲高的地價，應該歸之大眾，不應該歸之私人所有。”[54]

其認為具體的做法應當是，“核定天下地價，其現有者之地價，仍屬原主所有，其革命后改良進步之增價，則歸于國家，為國民所共享”[55]

在今天看來，土地“溢價歸公”這一理論是有根據的。因為一方面土地的增值很大程度上依賴于人口增加、經濟發展、社會進步等因素所致，是社會發展而非個人勞動所造就的結果；另一方面，如果不對土地增值予以限制，將導致土地的過度投機，進而可能引發經濟危機。

然而，同樣需要考慮的問題是，這是否意味著土地的增值是否應當完全歸公，又是否意味著只要基于“溢價歸公”的原則，代表國家和社會公共利益的政府就可以直接采用壟斷土地出讓金的方式來占有土地的“溢價”。答案很顯然是否定的。既然集體土地的所有權歸于農民和農民集體，那么其對于自身擁有的土地就擁有了“占有、使用、收益和處分”的權利。其中所謂的“收益”，就是指所有權人不但擁有該物自身的增值，而且還擁有該物所帶來的孳息。這既是民法的基本常識，也是這個社會得以穩定發展的必然前提，否則，我們就無法想象民眾還有何種動力去創造財富。

周其仁（2006）曾經質問“大白菜漲價不歸公，土地漲價為何要歸公？”[56]我們并不打算支持這種質疑，因為作為一種不可移動和不可代替的土地并不等同于可以再生且可以替代的白菜。然而，依然需要看到的是，盡管土地的增值并非農民主觀努力的結果，然而作為土地的所有權人，其應當擁有土地增值所帶來的收益，在這一點上任何擁有基本常識人都不應該持有異議。只不過是鑒于土地資源不可再生、不可移動和不可替代的特殊性，在考慮社會公平的基礎之上，政府把因“與所有權人的努力無關的社會因素引發的漲價“部分歸公”而已。[57]

既然如此，我們就更不能認同依據“漲價歸公”，政府就可以直接以土地出讓金的方式拿走土地的增值部分。理由一如上面所談到的那樣，土地的增值部分應當直接歸土地的所有權人享有，為了社會公平和正義的考慮，可以將土地的自然增值部分（unearnedincrement）收歸社會和國家，然而這種收歸應當以土地稅這種“二次分配”的方式來得以完成，而不應該直接由政府進行“低價征進，高價售出”。

英國和我國臺灣地區關于土地增值的實踐可以從正反兩面給我們帶來啟示。1947-1953年間曾經試圖通過推行土地開發費（developmentcharge）而將土地增值完全收歸國有，然而此一舉措使得房地產市場迅速畏縮，不得不最終放棄。[58]而在臺灣，盡管中山先生提出的“漲價歸公”得到法律的支持，然而法律法規只是規定對土地價值中非因施以勞力資本而增加者，應由國家征收土地增值稅，歸人民共享之，并非完全歸公。而且其具體實施是通過超率累進稅制實現的。[59]

（三）土地征收征用制度的改革與完善

既然中國土地征收征用制度存在的問題已經極為清楚，那么未來的方向也應當是極為明了的。我們認為今后中國土地土地征收征用制度的改革應當分以下三步走。

首先，征收征用權的行使必須克制，即政府必須基于公共利益的需要才可以行使征收征用權。關于此一方面的研究已經卷帙浩繁，這里就不再過多闡述。需要注意的是，盡管人們普遍認為公共利益一個“不確定法律概念”，并抱怨“它引起的混淆比它能闡明的問題還要多”。[60]然而，這并不意味著對于該問題我們只能無所作為。實際上，在相關法律的制定和修改時，我們可以一方面通過禁止性列舉的方式將一部分非公共利益的事項予以排除，另一方面確定正當的程序來確定“公共利益”更為重要。這就涉及到我們下面要談到的程序正當和公眾參與。還需要注意的是，即便是為了公共利益的需要，政府也不應直接動用征收征用權，而應在進行土地征收征用前先與土地的權利人進行平等協商，盡量通過市場來購買土地，如果土地權利人拒絕進行協議或者在合理期限內未能達成協議，政府可以依法進行征收征用。

其次，征收征用權必須按照正當程序的要求來行使。這就要認真落實以聽證制度（Publichearing）為核心，以多方參與為價值取向的程序正義要求，要真正地將被征收征用人看做是國家的主人，看做是法律上“大寫的人”，廣泛吸收公眾參與到征收征用權的行使過程中，從而保護公民的合法權益，并協調社會各方面不同的利益沖突。

再次，則要按照無正當補償便不得征收的原則（noexpropriationwithoutjustcompensation）建立公正補償制度。這里的公正補償是指政府應當按照市場價格對因征收征用權的行使而造成土地或者房屋損失的公民予以補償，因為征收征用權的本質是一種“強制性的交易”而非蠻不講理地強取豪奪。為此，政府不但要要按照城鄉建設用地市場上的土地市場價格進行補償，而且應當廢除城市國有土地上的“補房不補地”制度和集體土地的“溢價完全歸公”制度，以土地出讓金的方式壟斷土地增值更應該廢除。國家對于土地的收益和對于土地市場的調控應當主要通過土地增值稅等稅種的征收來實現。

最后，我們還應當看到，城鄉統一土地市場，特別是統一的建設用地交易市場的建立與政府征收征用權的克制是密切相關，相互支撐且相得益彰的。只有農用地土地流轉市場和城鄉建設用地交易市場得以建立并健康有序運行，[61]政府征收征用權的行使才能夠得以克制，土地領域的政府腐敗才可能降低，普通民眾才能夠分享到現代工業和城市發展所帶來的豐碩成果；而只有政府自覺克制行使征收征用權，健康穩定的農用地流轉市場和城鄉建設用地交流市場才能夠得以建立。否則的話，土地市場的交易主體將因為缺乏穩定的預期而放棄或減少交易，土地市場也會因之而不斷萎縮，而那將又是惡性循環夢魘的開始。

六、公共參與和土地法治的實現

公共參與已經為今天的人們所熟知。這不僅是因為科學技術的發展使得人民主權原則中的“人民”可以在較大范圍內直接參與公共生活，更為重要的是，代議式民主及其背后的精英民主理論無法應對現代共和國的發展以及人權保障的要求，從而無法真正實踐“權力公共性”以及“民主作為一種生活”的的共和主義理念。實踐早已證明，那種宣稱“我們的政治傳統是圍繞著一套代議制政府理論建構的，根據該理論，通過我們選出的代表我們都參與了政府”的論調，[62]如果不是對現實的無知，就是自欺欺人。因為日益復雜的現代官僚機構不但具有自身獨立的利益追求，而且還通過政治秘密運作來防民、設威和自保。當下中國土地規劃領域、土地征收征用以及房屋拆遷領域決策隨意、朝令夕改、暗箱操作以及腐敗蔓延就說明了一切。

因此就如同一些現代共和主義作家所倡導的那樣，當下公民的自由取決于“自治”而非“同意”，取決于公民能夠就公共利益進行平等協商，并能夠有意義地共享自治和自我管理。[63]因此，“最重要的不是人民要政府怎么做它就怎么做，而是人民始終能夠就政府的行為展開討論，否則它就是專制的。”[64]

盡管對于中華人民共和國“共和制”的建立是否吸收了共和主義的理念，依然有賴于進一步的研究。然而，在土地制度的深化改革中吸收共和主義關于參與式民主的思想則是大勢所趨。一方面，無論是土地利用的規劃，還是土地的流轉和轉讓，實際上都涉及公民的財產權利，惟有民眾積極參與才可以更好地維護其自身合法權益；另一方面，只有公眾的積極參與，國家的土地資源才能夠更加科學合理的利用，土地領域社會矛盾才能有效緩解。更為重要的是，只有發揮廣大人民群眾的首創精神，我們才能在總結各種經驗和教訓的基礎之上，實現土地制度的低成本變遷。新晨

鑒于本文提出今后土地的利用應當拋棄“以土地的性質來確定土地的用途”不合理規定，而主要通過土地利用規劃和嚴格的用途管制來實現農用地的保護。因此，這里特別需要強調的是農民和農民集體對于土地利用規劃的參與權，因為如果將作為集體土地所有者的農民集體和農民排除在規劃程序之外的話，那么所謂的土地利用規劃和城鄉規劃就可能淪為“城市人”的特權，那么“以土地的性質來確定土地的用途”可能在披上民主的外衣之后又重新成為捆綁農民土地權利的枷鎖，這既不是我們制度設計的初衷，也是絕對不能允許的。

七、結論

綜上所述，我們可以得出這樣的結論，中國現行的土地管理制度是為了解決工業化和城市化占用土地而設計的。在這一制度邏輯下，決定城市和工商業用地供給的是政府而非市場，是政府運用行政權力（包括規劃、許可、征地、拆遷），而非市場機制決定土地的供給。于是，政府得到了權力租金（土地出讓金）并逐漸患上了“土地財政依賴癥”，而農民和被拆遷戶則被排斥在土地增值的收益之外。土地公有制（包括城市土地國有化和農村土地集體化）本來是我們邁向社會主義乃至共產主義的優勢，然而它卻越來越“異化”為少數人牟利的工具，社會的公平和正義也由此受到質疑。

在這個意義上，本文對于未來中國土地管理制度改革“地圖”的設計也許并不完善和全面，然而方向卻是明確的，即我們應當在堅持市場經濟的基礎之上，更加注重社會公平和正義的維護，更加注重對于公民土地權利的保護。無論是在何種意義上，我們都不應當忘記這樣一個常識：那些買便宜菜，穿廉價衣的平民百姓對中國的土地擁有不可剝奪的同等權利。

注釋:

本文系國家社會科學基金項目“修憲后的中國土地管理制度改革研究”（07BFX026）的部分成果。

[①]需要注意的是，2009年下半年以后，這一趨勢似乎有“回流”的情況出現，一方面央企進行了有史以來最大規模的內外擴張，另外一些地方在能源領域強化了國企官營化，甚至對民營企業進行“國有化”。相關報道可以參見新浪網專題報道“行政權力做推手，國有化高調疾行：國進民退勢起”/s2009/guojinmintui/,2009年11月26日訪問。

[②]有統計資料顯示，當前的土地糾紛已經成為稅費改革后農民上訪的頭號焦點，占社會上訪總量的40%，其中征地補償上訪的占87%。而據建設部統計，2002年1月到8月，建設部受理信訪共4820次，其中涉及拆遷占28%；上訪1730批次，其中反映拆遷占70%；在集體上訪的123批次中，反映拆遷占83.7%。相關數據引自“土地矛盾成上訪焦點亂征地引發農民無地無業之憂”，《瞭望》2003年6月17日；亦可參見趙凌：“拆遷十年悲喜劇”，《南方周末》2003年9月4日。

[③]奇特的是，種種改革方案都宣稱其是建立在如何更好的保護公民特別是農民利益的基礎之上，但它們彼此之間卻各不相同，甚至完全對立。相關爭論可以參見秦暉：《農民地權六論》，載《社會科學論壇》2007年第9期；溫鐵軍：《我國為什么不能實行農村土地私有化》，載《紅旗文稿》2009年第2期；賀雪峰：《回到土地是農民最基礎的人權》，載《華中科技大學學報·社會科學版》2009年第1期。

[④][英]馬丁?洛克林：《公法與政治理論》，商務印書館2002年版，第55頁。關于“學術地圖”理論亦可參見[美]麥金太爾：《誰之正義？何種合理性？》，萬俊人、吳海針、王今一譯，當代中國出版社1996年版，第17頁往下。

[⑤]吳敬璉教授是最早呼吁中國應該“警惕權力尋租阻礙改革進一步推進”的學者，2001年，他就在一篇文章中指出，如果不深化經濟改革和政治改革，我國的市場經濟就有可能落入畸形的市場經濟，弄得不好就會有掉入所謂“權貴資本主義”(cronycapitalism)泥坑的危險，一石激起千層浪。隨后，他又發表多篇文章系統論述這一問題，其觀點可以參見吳敬璉：“尋求助力，克服阻力——發展證券市場，建設現代市場經濟”，載《北京青年報》2001年3月04日；“法治市場經濟還是權貴資本主義”，載《中國信用報》2009年第5期。

[⑥]關于所有制與所有權之間的關聯與緊張在很長的一段時間內并沒有引起人們的關注。由于這二者的英文對應單詞皆為“Ownership”,因此有人懷疑“所有制”這一概念乃是中國人對馬克思著作的誤譯。從學科劃分上來說，所有權是最古老也是最重要的法律概念之一，所有制卻是一個政治經濟學術語，而非法律概念。在新中國60多年的歷史上，受到馬克思政治經濟學的影響，在很長的一段時間內，“所有制”一詞成了憲法和法律中的主要詞匯，而“所有權”這一概念直到改革開放以后才逐漸回到法律中來。值得關注的是，2007年通過的《物權法》第五章的標題即是“國家所有權和集體所有權、私人所有權”，并在此一標題下規定并細化了憲法中規定在“所有制”之下的各種權利內容，這使得我們可以確信，立法者已經默示“所有權”與“所有制”可以等同，或者如同某些馬克思主義理論學者認為的那樣，將所有權看作是“所有制的法律表現形式”。關于所有制與所有權關系的討論可以參見劉軍寧：“超越所有制的所有權”，載《21世紀經濟報道》2003年1月2日，第30版，以及馬克思主義基本原理網站/mks/dispArticle.Asp?ID=1522,2009年3月17日訪問。

[⑦]當然，土地使用權可以依照法律的規定轉讓，參見1988年《憲法修正案》第2條。

[⑧]2004年《憲法修正案》第3條。

[⑨]興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地可以不征為國有土地。《土地管理法》第47、43條。

[⑩]所有權殘缺是新制度經濟學家HaroldDemsetz提出的一個主要理論，其意指“完整的所有權權利束中的一部分被刪除”，而之所以如此，是因為“控制廢除私有權利束的職位已被安排給了國家，或已由國家來承擔。”HaroldDemsetz,“Ownership,Control,andtheFirm”，BasilBlackwellInc,Harold,1988,pp18-19.

[11]周其仁：“中國農村改革：國家與土地所有權關系的變化——一個經濟制度變遷史的回顧”，載《中國社會科學季刊》（香港），1994年(夏季卷)。

[12]與集體土地轉變為國有土地相反，國有土地的所有權是不能轉化為集體所有的土地，如因公共利益的需要，經過十分嚴格的審批程序后，才能將國有土地的使用權轉讓給集體使用。

[13]集體所有土地當然也可以從事這些農漁業的生產，參見《土地管理法》第15條。

[14]盡管符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外，但這種情況導致國有土地轉變為集體土地的情況實在是太少，甚至可以忽略不計。法律的規定不僅如此，即便是集體經濟組織之間在不變更土地用途的流轉也是進行嚴格限制的。當農民集體經濟組織試圖將由自己所有的土地的承包經營權轉讓給本集體經濟組織以外的單位或者個人時，其不但需要經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，而且還要報作為國家代表的鄉（鎮）人民政府的批準。相關法律規定可以參見《土地管理法》第63、15條。

[15]據耶魯大學教授陳志武教授的介紹，在工業化加速發展的1870年至1915年的35年間，美國的真實土地價格翻了3倍，澳大利亞的地價翻了5倍，不只是城市附近的地價在漲，非城市郊區的土地也跟著水漲船高。于建嶸、陳志武：“把土地還給農民”，載《南方周末》2008年2月7日。

[16]黨國英:“土地制度對農民的剝奪”，載《中國改革》2005年第7期。

[17]前引周其仁文。

[18]當然，這并不意味著這些年中國就不存在集體土地的流轉問題。事實上，在1990年代的初期，東南沿海一帶的廣東和浙江就已經存在一定規模的集體建設用地流轉實踐，并且得到了當地政府的默許乃至支持。然而，既便如此，這些流轉實踐依然因為得不到法律的支持而處于“地下狀態”，“上不了臺面”。2005年廣東省政府出臺的《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法（草案）》以政府規章的形式肯定了集體建設用地不用經過征收可以直接入市的做法，然而很快受到了中央政府的批評，最后黯然停止施行。

[19]1919年的《魏瑪憲法》第153條第3款中就已經規定“財產權伴隨著義務，其行使必須同時有益于公共的福利。”

[20]英國學者將土地規劃的興起歸因于過去二百年來國家和社會所經歷的深刻變化，特別是人口的高速增長和不斷膨脹。在1800年，英國的人口大約為1050萬；到了1850年人口已經增至近2100萬，而到1900年人口又幾乎翻了一翻，達到了3700萬。此后盡管增長率有所降低，但是人口還是已經超過了6000萬。人口超乎想象的增長致使政府必須采取城鎮發展的規劃措施，以緩解土地、城鎮空間等資源的短缺問題。1909年英國通過了人類歷史上的首部土地規劃法《住宅和城鎮規劃法》（Housing,TownPlanningAct）就是這種深刻變化的直接結果。相關討論參見RMCDuxbury，TellingandDuxbury’sPlanningLawandProcedure,12thedition.LexisNexisButterworths,UK:London,2002.pp1-5.

[21]當然這些制度的實施需要一系列的技術條件作支撐的，以荷蘭為例，土地信息系統（LIS）、地理信息搜索和管理系統（GIS）等衛星遙感技術的應用，對監控土地使用情況作出了巨大的貢獻。

[22]相關數據分別來自2005、2006、2007國土資源部的《國土資源公報》，可以登錄國土資源部網站查詢/，2009年3月31日訪問。

[23]錢穎

一、蒙特諾拉、溫加斯特（QianandRoland,1998,QianandWeingast,1997）等第二代財政聯邦主義學家將今天的中國央地財政關系定義為中國式財政聯邦主義（federalism,Chinesestyle）。該理論認為，1980年代以后，在鄧小平的主持和推動之下，中國的中央政府容許各級政府實行層層財政包干，從而使得中國出現了一種財政聯邦主義的演進過程。這種成型于1984-1988年，制度化（即分稅制）于1993-1994年的特殊財政聯邦主義為1990年代之后中國的改革和經濟發展提供了推動力量。可以參見H.Jin,Y.Qian,B.R.Weignast,“RegionalDecentralizationandFiscalIncentive:Federalism,ChinaStyle,”JournalofPublicEconomics,February2001,89,pp.1719-1742;Y.Qian,GabriellaMontinola,BarryWeingast,“Federalism,ChineseStyle:ThePoliticalBasisforEconomicSuccessinChina,”WorldPolitics,October1995,48(1),pp.50-81.

[24]張曙光：“城市化背景下土地產權的實施和保護”，載天益網/data/detail.php?id=15742，2009年3月29日訪問。

[25]田岡：“用地保障是最大的保障”，載《中國國土資源報》2009-03-27。當然，無錫國土資源部門也提出“上項目不是盲目用地，更不是違法用地，要嚴格在法律和規劃的框架下運行。無錫國土部門對重點項目上門服務，就是把程序走在前面，避免未批先用等違法現象發生。”然而，這絲毫改變不了耕地減少這一事實，只不過是將其變得合法而已。

[26]有一個特別值得注意的事情是，中國所擁有土地信息的監控技術并不落后于地球上的任何國家，比如上文談到的地理信息搜索和管理系統，但問題在于這些技術要么只是擺設，不能有效使用；要么檢測數據顯示出的違法問題不能得到有效懲罰，轉引自一位國土系統官員的談話（口頭交流，2009）。這里實際上涉及到制度與技術的內在緊張問題。

[27]關于管制性征用（Regulatorytakings）的詳細探討可以參見TheodoreJ,Novak,BrianW.Blaesser,Thomas.Geselbracht,CondemnationofProperty:PracticeandStrategiesforWinningJustCompensation,WileyLawPublications,JohnWiley＆Sons,Inc.1993,p42;亦可以參見沈開舉：《征收征用與補償》，法律出版社2006年版，第117頁往下。

[28]“三補”是指對農民進行糧食直接補貼、良種補貼和農機補貼；“一減”是指在5年內全部取消農業稅，同時取消除煙葉外的所有特產稅。

[29]顧何軍：“農業補貼政策與農民收入關系探討”，載《山東農業大學學報》（哲學社會科學版）2007年第2期；亦可以參見馬彥麗、楊云：“糧食直補政策對農戶種糧意愿、農民收入和生產投入的影響———一個基于河北案例的實證研究”，載《農業技術經濟》2005年第2期。

[30]內卷化（involution），是近年來在中國社會學研究領域被認為“和中國社會的某些特色聯系密切且使用頻率較高、影響較廣泛的概念”。克利德福?吉爾茨(CliffordGeertz)在1963年撰寫的《農業內卷化》(AgriculturalInvolution)一書中首先運用了內卷化這個概念。杜贊奇和黃宗智兩位教授則將該概念用于對20世紀中國社會的研究。特別是杜贊奇在其《文化、權力與國家——1900-1949年的華北》一書中，提出了“國家政權內卷化”這一概念，用來描述“國家機構不是靠提高舊有或新增（此處指人際或其他行政資源）機構的效益，而是靠復制或擴大舊有的國家與社會的關系—如中國舊有的贏利型經紀體制—來擴大其行政職能。”這一現象。參見[美]杜贊奇:《文化、權力與國家———1900-1942年的華北農村》,江蘇人民出版社1994年版,第66-68頁。

[31]LoriGarkovich,TransferofDevelopmentRights:AStrategyforAgriculturalLandsPreservation,RuralandEconomicDevelopmentPrograms,Aug28,1998;AriD.Bruening,Theproblemswithtransferabledevelopmentrightsprogramsandhowtofixthem,23J.LandUse&Envtl.Law(2008),pp423-440.

[32]法國農地整治公司的詳細介紹可以參見前引于建嶸、陳志武文；亦可以參見“法國的農業現代化之路”，載《浙江日報》2008年11月27日。

[33]關于南海模式的詳細報道可以參見“洲表村試水股份合作制成就‘南海模式’”，載《南方日報》2008年5月23日；周其仁教授曾經對于該模式進行過細致分析，可以參見周其仁：“征地:國家征用與市場化轉用并行”，載《社會科學報》2004年5月13日。

[34]溫鐵軍：“我國為什么不能實行農村土地私有化”，載《紅旗文稿》2009年第2期。類似的擔憂亦可參見賀雪峰：“農村土地何以成了問題”，載《調研世界》2008年第10期。

[35]賀雪峰：“土地問題系列評論之四：最基礎的人權”載三農中國網/article/show.php?itemid-12166/page-1.html，2009年3月29日訪問。

[36]在中國古代，因為規范完善的土地市場化購買形成較大規模的土地兼并在歷史上并沒有發生過。土地的兼并要么是由皇親國戚憑借政治賜予所得，要么是由地方豪強與官府勾結強取豪奪所致，因此將"土地兼并"歸因為土地市場化后的自由買賣并不恰當。而在今天，土地的兼并更不是因為土地的市場化，關于這一點，人所共知，本文不再贅言。

[37]秦暉教授的研究業已證明，當下中國的農民集體實際上是“被集體化”而非“集體化”的產物，否則他們就不會在1970年代末冒著殺頭的危險以集體主義的精神“齊心協力鬧散伙”，把給解體了。關于“集體化”與“被集體化”的區別可以參見秦暉：“十字路口的中國土地制度改革”，載《南方都市報》2008年10月9日。

[38]在德國、英國、美國、日本等絕大多數國家，征收與征用是合一的，都是“taking”，并沒有概念上的差別，我國憲法在2004年修改時，將這兩者進行了區分。全國人大常委會副委員長王兆國在關于《憲法修正案（草案）》的說明中認為，“征收是所有權的改變，征用是使用權的改變”。基于此一具有規范效力的憲法解釋，我們認為對于集體土地應當使用“征收”，對于國有土地則使用“征用”。

[39]關于征用權的范圍及其與主權的關系的詳細論述可以參見TheodoreJ,Novak,BrianW.Blaesser,Thomas.Geselbracht,CondemnationofProperty:PracticeandStrategiesforWinningJustCompensation,WileyLawPublications,JohnWiley＆Sons,Inc.1993.pp1-6.

[40]ScottV.Toledo,36F.385,387(C.C.D.Ohio1888);也可參見UnitedStatesV.RiversideBayviewHomes,Inc.,474U.S.121,126(1985);Aginsv.CityofTiburon.447U.S.225,258(1980);Goldbergv.CityofRehobothBeach,565A.2d936,944(Del.),aff’d,567A.2d421(Del.1989).

[41]1954年憲法第13條規定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定的條件，對城鄉土地和其他生產資料實行征購、征用或者收歸國有。”

[42]2004年《憲法》第3條修正案規定，“國家為了公共利益需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給與補償。”

[43]國內介紹和研究正當程序的論文和著作已經比較多，可以參見[英]丹寧勛爵：《法律的正當程序》,等譯,法律出版社1999年版。

[44]Vanhorne''''sLesseev.Dorrance,2U.S.(Dallas)304(1795).

[45]轉引自范利祥：“國土資源部調研征地改革：農民可能參與增值收益”，載《21世紀經濟報道》2006年06月22日。

[46]房地產房屋網/jinan/zhengce_show.php?num=422，2009年11月26日訪問。

[47]1966年9月26日，北京市房地產管理局出臺了《關于接管私房的若干規定》，不但要求“對固定租金已自九月一日起暫停發放”，而且決定“除按農村六十條規定，應歸生產隊所有者外，城市私有土地一律收歸國有。”盡管該規定最后聲明“上述意見，政策性很強，應報市人委批準后再正式執行，”但實際上成為城市私有土地國有化的“先聲”。1967年11月，在接到地方某市領導關于城鎮土地國有化的請示之后，國家房產管理局、財政部稅務總局做出答復稱，“對土地國有化問題，中央在一九五六年已有原則指示，主管部門應抓緊時間研究具體的辦法認真貫徹執行。到十年后的今天提出要把土地收歸國有不是太早而是太晚了。中央忙于抓全國更重要的工作，對于城鎮土地問題，恐怕短期內無暇過問，因此在不影響的前提下，如果你市認為需要，就可以根據中央一九五六年的指示精神采取適當辦法進行土地收歸國有的工作。市里可以作出決定，也可請示省里批示，只要大方向不錯，有些手續不夠完整，那是枝節的問題。……關于（城鎮）土地范圍問題，無論什么空地(包括旗地)無論什么人的土地(包括剝削者、勞動人民)都要收歸國有。……中共中央批轉中央書記處二辦文件中：‘一切私人占有的城市空地、街基等地產，經過適當辦法一律收歸國有’其中街基等地產應包括在城鎮上建有房屋的私有宅基地。”于是，趕走房主，強占個人住房的“革命”行動開始遍布全國，一些地方也陸續開始了“城市土地的國有化”運動，一直到1979年，福建省泉州市革委會還在“城市土地歸國家所有”的規定。相關資料可以參見《北京市人民政府關于落實“”中接管的私房政策的若干規定》（北京市第7屆人民代表大會常務委員會第19次會議原則批準，北京市人民政府3月11日京政發[1983]38號文件頒發）；《國家房產管理局、財政部稅務總局答復關于城鎮土地國有化請示提綱的記錄》，（1967年11月4日），北大法律信息網/Act/Act_Display.asp?RID=221185，2009年11月11日訪問。

[48]《關于建國以來黨的若干歷史問題的決議》（1981年6月27日中國共產黨第十一屆中央委員會第六次全體會議一致通過）

[49]王維洛：“1982年的一場無聲無息的土地‘革命’——中國的私有土地是如何國有化的”，載《當代中國研究》，2007年第4期(總第99期)。

[50][美]何清漣：“國家角色的嬗變∶政府行為的非正當化趨勢分析”，載《當代中國研究》2006年秋季號，第11頁。江平先生曾在一次研討會上談到，說北京有將近2萬人簽字希望政府能夠補償他們在1982年被國有化的城市私人土地所有權，但是卻并沒有合適的解決辦法。相關討論可以參見江平等：“土地立法與農民權益”，載《洪范評論》，第三卷（第二輯），中國政法出版社2006年版，第1-30頁。

[51][英]約翰·斯圖亞特·穆勒：《政治經濟學原理及其在社會哲學上的若干應用》，胡企林、朱泱譯，商務印書館1991年版，第三章對“地租稅”的討論。

[52][美]亨利·喬治：《進步與貧困》，吳良健,王翼龍譯，商務印書館1995年版，第347頁。

[53][德]馬克思：“超額利潤轉化為地租”，載《資本論》第三卷，中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局譯，人民出版社2004年版，第698頁往下。

[54]孫中山：“民生主義”，載《三民主義》，岳麓書社2001年版，第200頁。

[55]孫中山的平均地權的具體步驟，經后人高度概括為“規定地價，照價征稅，照價收買，漲價歸公”。中國社科院近代史所等編：《孫中山選集》第三卷，中華書局1985年版，第13-15頁。

[56]周其仁：“大白菜漲價不歸公，土地漲價為何要歸公”，載《英國金融時報》，或參見北京大學經濟研究中心/cn/ReadNews.asp?NewsID=6161，2009年3月30日訪問。

[57]經濟學界周誠教授（2006）亦曾提出“公私兼顧”和“全面開發權”理論，認為應當優先充分補償失地農民，使其進入小康剩余歸公，其特別強調歸于中央政府而非地方政府，以免地方政府以地生財。其觀點可以參見“農地征收宜秉持‘全面開發論’”，載《周誠自選集》，中國人民大學出版社2007年版，第188頁。這里仍需要考慮的是，如果土地漲價歸公，那么土地落價政府是否應該給與補貼，已經如何給與補貼的問題。相關討論可以參見周其仁：“土地漲價歸公土地落價又歸誰？”，載《英國金融時報》，或參見北京大學經濟研究中心/cn/ReadNews.asp?NewsID=6552，2009年3月30日訪問。

[58]英國1947-1953年土地開發費改革的詳細介紹可以參見蘇志超：《比較土地政策》，五南圖書出版公司1999年版，第517-522頁。

[59]依據有關法律的規定,土地增值稅是以土地之自然增值為課稅客體。實行超率累進稅率。土地漲價總數額超過原規定地價或前次移轉時核計土地增值稅的現值數額未達100％者，就其漲價總數額征收40％；超過100％以上未達200％者，就其超過部分征收50％；超過200％以上者，就其超過部分征收60％，土地所有權人出售其自用住宅用地，都市土地面積未超過3公畝部分，非都市土地未超過7公畝部分，按漲價數額10％計征。2002年，為了應對房市的低迷，臺灣“立法院”又通過了“土地稅法第33條修正案”及“平均地權條例第40條修正案”，決議將臺灣土地增值稅減半征收2年，自用住宅用地也納入減半征收范圍。關于臺灣土地增值稅制度的詳細介紹可以參見王小映、朱桉、謝百三：“臺灣土地增值稅及其與大陸的比較”，載《中外房地產導報》1997年第20期；關于土地增值稅下調的報道可以參見中國臺灣網203.192.15.114:9001/web/webportal/w3799218/a4045992.html，2009年3月30日訪問。

[60]湯姆×金斯博格（TomGinsburg）：“法律對經濟發展由作用嗎？東亞實踐之意義”，許明月等人譯，載吳敬璉、江平主編：《洪范評論》第一卷，中國政法大學出版社2004.年版，第93頁。

[61]有一個特別值得提及的問題是，依據憲法第10條第1款的規定“城市的土地屬于國家所有”，實際上是將“城市化=土地國有化”，這不但排除了農民在自己的土地上自主建設城市的可能性，而且使得中國城市的發展越來越大，越來越畸形，問題也越來越多。我們希望城鄉建設用地交流市場在逐步發展以后，在憲法上取消“城市土地=國有土地”的規定，這是一個極為復雜的問題，需要另文專著，這里不再贅言。

[62]C.Harlow,“PowerfromthePeople?RepresentationandConstitutionalTheory”,FromLaw,Legitimacy,andtheConstitution:EssaysmarkingtheCentenaryofDiecy’sLawoftheConstitution,editedbyPatrickMcAuslan,Londen,Sweet&Maxwell(1985).

[63][美]桑德爾：“論共和主義與自由主義：桑德爾訪談錄”，載:[美]阿蘭·博耶等：《公民共和主義》，應奇,劉訓練編，東方出版社2006年版。值得一提的是，桑德爾將現代共和主義分為較弱版本的共和主義傳統和較強版本的共和主義傳統。前者將自治視為一種工具性的善，認為如果不能培養公民參與自治的能力，那么一種保障公民追求其目標的民主生活方式將無法得到維持；后者將自治視為一種構成性的善，并將政府與人類善本身聯系在一起，并認為只有包含某些政治行動或政治參與的生活，才是真正的良好生活。

[64][澳]菲利普·佩蒂特；《共和主義：一種關于自由與政府的理論》，劉訓練譯，江蘇人民出版社2005年版，第19頁往下。關于現代共和主義發展的詳細梳理可以參見DonHerzog,“SomeQuestionsforRepublicans”,PoliticalTheory,Aug.1986，Vol.14，pp.473-493.