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一、訴訟結(jié)構(gòu)的根本性變革開始發(fā)生
龍：評(píng)說(shuō)刑事訴訟法的修改，首先需要作一個(gè)評(píng)估，這個(gè)“修改”的意義大小-是一種技術(shù)性的頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳式的修補(bǔ)，還是一個(gè)具有根本性意義的大動(dòng)作。
左：修改法律，通常視變動(dòng)的規(guī)模有大改、中改、小改之說(shuō)。刑訴法的修改，起初是由我國(guó)知名法學(xué)家陳光中先生為首的一批專家學(xué)者經(jīng)大量的研究論證擬出了一個(gè)“建議稿”，其成果即《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修改建議稿與論證》一書已出版發(fā)行。這個(gè)建議稿拿出了一個(gè)包括329個(gè)條文（原法律是164條）的新的刑訴法典。從形式上看這是一種大改的方式。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這一建議稿是極富建設(shè)性意義的。這次修改之所以有重大突破與陳光中先生為首的專家群的積極推動(dòng)有相當(dāng)關(guān)系。立法機(jī)關(guān)在充分重視學(xué)者意見的基礎(chǔ)上采取了一種大幅修改的辦法：保留原法律的基本構(gòu)架和尚屬合理與可用的內(nèi)容，修改現(xiàn)在看來(lái)不適當(dāng)處，同時(shí)作一些必要的增加。仔細(xì)分析修改性質(zhì)、內(nèi)容，會(huì)發(fā)現(xiàn)已經(jīng)產(chǎn)生了某些具有重要意義的變革，其影響十分深遠(yuǎn)。因此，法新社稱這個(gè)修正案具有“里程碑”意義（見《參考消息》1996年3月5日一版），可以說(shuō)并不為過(guò)。
龍：最重要的變革，是訴訟結(jié)構(gòu)的改變。刑事訴訟中兩種基本的訴訟結(jié)構(gòu)-當(dāng)事人主義和職權(quán)主義，存在重要的差別。前者，即對(duì)抗制訴訟形式，其特點(diǎn)是將訴訟雙方視為法律地位平等的訴訟當(dāng)事人，并以抗辯即訴訟對(duì)抗的方式推進(jìn)訴訟。而職權(quán)主義，則強(qiáng)調(diào)國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)作用，由偵查階段主張國(guó)家具有單方面?zhèn)刹闄?quán)的偵查職權(quán)主義，到審判階段由法官直接調(diào)查積極審判的法官職權(quán)主義，都顯示出一種國(guó)家主義傾向。我國(guó)過(guò)去的刑事訴訟結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是以職權(quán)主義為特征，缺乏對(duì)抗制因素?！稕Q定》從防止庭審走過(guò)程，促進(jìn)庭審合理化等需要出發(fā)，基本上采用了由訴訟雙方在法庭舉證，法官中立聽證同時(shí)保持庭審控制權(quán)、調(diào)查權(quán)這樣一種“控辯式”訴訟結(jié)構(gòu)，由此已經(jīng)大大加強(qiáng)了庭審對(duì)抗制因素，檢察官在庭審中有當(dāng)事人化趨勢(shì)。這意味著以弱化職權(quán)主義因素、強(qiáng)化對(duì)抗制因素為基本特征的訴訟結(jié)構(gòu)的根本性變革已經(jīng)開始發(fā)生。
左：盡管《決定》對(duì)庭審問題的規(guī)定彈性較大，為法理解釋和司法實(shí)務(wù)留下了相當(dāng)?shù)幕顒?dòng)空間，但法庭舉證主體已發(fā)生變化，“抗辯式”庭審已基本確立。對(duì)此改變不可小視，這種庭審舉證制度的變化勢(shì)必導(dǎo)致刑事訴訟內(nèi)在機(jī)制的轉(zhuǎn)變，由此而引發(fā)偵查、起訴、審判程序的結(jié)構(gòu)和功能發(fā)生重大的變化。可以不夸張地說(shuō)，這種以當(dāng)事人舉證為主要內(nèi)容的庭審方式變革牽一發(fā)而動(dòng)全身。
龍：庭審是訴訟活動(dòng)的中心，也是對(duì)全部訴訟活動(dòng)具有決定性意義的階段。庭審的改變，對(duì)抗制訴訟方式的貫徹，將使訴訟雙方趨于平等，使被告方獲得較之非對(duì)抗制訴訟大得多的維護(hù)自身權(quán)利的條件和機(jī)會(huì)。而且它將促使偵查起訴方式或早或遲作相應(yīng)改變。因?yàn)橐屴q護(hù)方能在法庭有效舉證，就必須賦予他相應(yīng)的調(diào)查能力，被告辯護(hù)方的辯護(hù)性調(diào)查可能與國(guó)家偵控機(jī)關(guān)的犯罪調(diào)查同時(shí)展開并互相監(jiān)督。
左：都還是今后的事，目前只能作可能性的判斷，而在預(yù)測(cè)時(shí)還要考慮我國(guó)偵查監(jiān)督制度的已采方案。但畢竟當(dāng)事人舉證這一關(guān)鍵性的一步已經(jīng)邁出。對(duì)此，人們可能作出不同的價(jià)值評(píng)價(jià)，但這種改變的意義重大，卻是不能否認(rèn)的。當(dāng)然，就個(gè)人而言，我對(duì)借鑒當(dāng)事人主義的訴訟結(jié)構(gòu)改革一直持基本贊成態(tài)度。因?yàn)楫?dāng)事人主義在程序上顯得比較公正。其一是當(dāng)事人主義提高了被告人一方的訴訟地位，使訴訟雙方的訴訟地位趨于平等，使被告人能獲得更多的機(jī)會(huì)和條件為自己辯護(hù)，這有利于保護(hù)被告人的合法權(quán)利；其二是因?yàn)橥デ皩彶榈姆菍?shí)體化，可以避免法官在有罪認(rèn)定方面的先入為主，有利于防止法官對(duì)被告的偏見，做到“兼聽則明”。其三是使法院成為更為中立的聽證-裁判者，可以防止控審不分，有利于樹立法院的公正形象；其四是將程序控制權(quán)歸于當(dāng)事人，使?fàn)幾h各方對(duì)通過(guò)自己的行為而產(chǎn)生的后果容易感到公平和滿意。對(duì)此，有關(guān)的調(diào)查和實(shí)驗(yàn)表明，無(wú)論實(shí)際上的利弊得失如何，人們往往在不同程度上偏愛當(dāng)事人主義的對(duì)抗式程序（參見《程序模式的實(shí)驗(yàn)效應(yīng)分析》，《中外法學(xué)》1992年第3期）。
龍：我過(guò)去也對(duì)走日本、意大利的道路轉(zhuǎn)向當(dāng)事人主義發(fā)生過(guò)興趣，但近兩年由于一些主客觀原因則取較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。因?yàn)槲覀儾荒芎鲆暷壳爸袊?guó)由于歷史傳統(tǒng)、價(jià)值取向、社會(huì)心理特征，以及現(xiàn)實(shí)的政治結(jié)構(gòu)所形成的這塊土壤。在一塊典型的適合于職權(quán)主義生長(zhǎng)的土壤上移植一種異質(zhì)的訴訟結(jié)構(gòu)，很可能發(fā)生“南橘北枳”效應(yīng)。我們與日本、意大利畢竟還有很大的區(qū)別。
此外，從結(jié)構(gòu)功能分析，對(duì)抗制即當(dāng)事人主義有幾項(xiàng)弊端，其一，由于對(duì)抗制帶來(lái)的“牙科醫(yī)生式的訴訟作業(yè)”，即反復(fù)進(jìn)行法庭調(diào)查和辯論，以及由當(dāng)事人推進(jìn)訴訟，必然降低訴訟的效率，“從重從快”難以貫徹；其二，由于訴訟由當(dāng)事人推進(jìn)，訴訟結(jié)構(gòu)受雙方的訴訟技巧影響較大，一般認(rèn)為，它較之法官職權(quán)主義，不利于查明案件的實(shí)質(zhì)真實(shí)；其三，大大增加了指控的難度，在目前我們的司法能力和司法條件之下，對(duì)打擊犯罪不利；其四，增加了國(guó)家的訴訟負(fù)擔(dān)，目前刑事司法的經(jīng)濟(jì)資源可能難以支持；其五，辯護(hù)舉證受被告人經(jīng)濟(jì)狀況影響較大可能使法律在金錢下傾斜，辛普森案就是一個(gè)比較典型的例證。當(dāng)然我也承認(rèn)你所提到的對(duì)抗制訴訟的長(zhǎng)處。
左：要注意《決定》保留了職權(quán)主義的因素，如不采“起訴一本狀主義”，要求移送主要證據(jù)復(fù)印件的證據(jù)目錄；不承認(rèn)法官的完全被動(dòng)，而賦予法官相當(dāng)?shù)恼{(diào)查和控制審判的職權(quán)。這可以在一定程度上減弱對(duì)抗制可能有的弊端。當(dāng)然，反過(guò)來(lái)也可能恰恰因此而致使庭審實(shí)務(wù)在一定程度上維持原狀。
龍：是的。然而，由當(dāng)事人舉證和推動(dòng)訴訟這一對(duì)抗制訴訟的基本特征已經(jīng)存在，因此也就必然要承受它所帶來(lái)的基本問題。兩種訴訟結(jié)構(gòu)可以說(shuō)是利弊共生，用其長(zhǎng)處也必然要承受它的不足，“擇優(yōu)結(jié)合”、“用利去弊”的說(shuō)法雖然動(dòng)聽，但我歷來(lái)認(rèn)為有畫餅充饑之嫌。
左：即使真的利弊共生，關(guān)鍵還要注意價(jià)值觀和價(jià)值選擇。首先要對(duì)原體制作一個(gè)基本的估價(jià)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)它的主要弱點(diǎn)在于忽視了對(duì)進(jìn)入訴訟過(guò)程的公民個(gè)人的保護(hù)，以此為基點(diǎn)，在推進(jìn)某種民主化改革的同時(shí)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)某些“必要的喪失”。在這個(gè)問題上要注意“大處著眼”，即宏觀評(píng)估。
龍：我同意這一點(diǎn)。但我想在這個(gè)問題上，也應(yīng)當(dāng)注意兩點(diǎn)，一是要注意中國(guó)目前的社會(huì)需求。我認(rèn)為學(xué)者和立法者應(yīng)當(dāng)有一種“平常心”，或稱“老百姓心態(tài)”。當(dāng)隨著社會(huì)的開放和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展治安問題、反腐敗問題越來(lái)越嚴(yán)重，成為中國(guó)社會(huì)少數(shù)幾個(gè)最突出的社會(huì)問題之一，普通老百姓的反響十分強(qiáng)烈時(shí)，我們?yōu)榱艘欢ǖ膬r(jià)值需要去采用那種高成本、低效率的訴訟模式，其利弊到底如何衡量。二是注意中國(guó)司法制度生長(zhǎng)的條件和土壤。如社科院張志銘先生在《法學(xué)研究》95年4期的一篇文章中談到的，對(duì)抗制或以對(duì)抗制為主導(dǎo)的訴訟模式改革需要配套建設(shè)的事物有太多太多，甚至可以說(shuō)，中國(guó)并不具備實(shí)行當(dāng)事人主義模式的土壤，中國(guó)是否可以另辟蹊徑，建立一種高度兼容的以職權(quán)主義為主、當(dāng)事人主義為輔的訴訟模式。畢竟真正的職權(quán)主義也是一種兼具效率與公正的現(xiàn)代訴訟形式，而我們舊制度的一些弊端并不是職權(quán)主義本身所具有的。
左：我的觀點(diǎn)相反，我倒認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建構(gòu)以當(dāng)事人主義為主、職權(quán)主義為輔的訴訟模式，就如新刑事訴訟法所嘗試的那樣。至于其他也毋庸多慮，配套制度可以進(jìn)一步建設(shè)，土壤也可以培植，法律本身也有一種引導(dǎo)的作用，可能推動(dòng)社會(huì)的進(jìn)步。
龍：認(rèn)識(shí)分歧是正常的。由于職業(yè)角色的原因近年來(lái)我較多的看到控制犯罪的必要，不過(guò)我愿意保持一種開放的心態(tài)，并愿意讓實(shí)踐證明中國(guó)目前的訴訟結(jié)構(gòu)改革是必要和總體上看有利的。
二、公民權(quán)益保護(hù)的重大進(jìn)步
左：雖然對(duì)某些重要問題還存在不同看法，但從總體上評(píng)估，《決定》對(duì)原體制的修改是必要的，在我國(guó)刑事訴訟制度史上有重要?dú)v史意義。這突出表現(xiàn)在訴訟的民主化和對(duì)公民個(gè)體權(quán)益的保護(hù)上。
龍：是的，公安動(dòng)了收審，檢察院動(dòng)了免訴，庭審引入了對(duì)抗因素。相關(guān)權(quán)力的削弱和手段的節(jié)制，這不容易。
左：在刑事訴訟中，對(duì)公民權(quán)利影響重大的是刑事強(qiáng)制措施實(shí)施的條件和程序。《決定》首先解決了收容審查問題。這也是一個(gè)棘手的問題，一方面，公安需要一種對(duì)有流竄作案、結(jié)伙作案嫌疑，或者有違法犯罪嫌疑但真實(shí)姓名、住址和身份不明的犯罪嫌疑人進(jìn)行審查的有效措施，另一方面，過(guò)去那種收容審查由于存在性質(zhì)不明、法律依據(jù)不足、彈性很大而且不能有效監(jiān)督等先天性不足，又不宜用打補(bǔ)丁的方式繼續(xù)存留。
龍：目前的《決定》是取消收審，但將不講真實(shí)姓名、住址、身份不明的，有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的等對(duì)象，作為拘留的條件。而且規(guī)定對(duì)這幾種特殊對(duì)象的拘留期限可以延長(zhǎng)至30日。
同時(shí)，為了彌補(bǔ)取消收審造成的強(qiáng)制手段不足以及過(guò)去逮捕條件過(guò)于嚴(yán)格不利于偵查的問題，放寬了逮捕條件，將原逮捕條件中“主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清”，修改為“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”。此外，《決定》還嚴(yán)格了取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住的規(guī)定，其意義在于便于偵查使用，同時(shí)也注意防止濫用。為了有利偵查同時(shí)彌補(bǔ)收審的取消所帶來(lái)的問題，《決定》對(duì)某些重大犯罪案件還延長(zhǎng)了偵查階段的羈押期限。
左：在強(qiáng)制措施方面，《決定》所修改確立的制度還是十分有利于偵查的?；蛘哒f(shuō)，在強(qiáng)制措施問題上，仍然是“偵查至上”。尤其是公安對(duì)某些嫌疑人的拘留時(shí)間可以延長(zhǎng)至30日，學(xué)者們頗有微詞。在英國(guó)，警察進(jìn)行無(wú)司法令狀逮捕后應(yīng)在24小時(shí)內(nèi)移送治安法院。對(duì)被懷疑從事恐怖活動(dòng)者，羈押期限可延長(zhǎng)至48小時(shí)，在特殊情況下，內(nèi)政大臣可以下令延長(zhǎng)5日，在法國(guó)，司法警察應(yīng)在拘留后的24小時(shí)內(nèi)將被拘留人送交檢察官，必要時(shí)檢察官可以決定延長(zhǎng)24小時(shí)。在日本，無(wú)證逮捕或收到被嫌疑人后至請(qǐng)求法官批準(zhǔn)羈押的時(shí)限，總計(jì)不得超過(guò)72小時(shí)。我們的問題不在于總的羈押時(shí)間的長(zhǎng)短，而在于偵查機(jī)關(guān)獨(dú)自決定拘留后不交檢察、審判機(jī)關(guān)審查的時(shí)間太長(zhǎng)，以至較大地突破了一般的標(biāo)準(zhǔn)。由于缺乏檢察監(jiān)督或?qū)徟斜O(jiān)督，這種措施的實(shí)際使用難以避免靈活性過(guò)大，往往不會(huì)限于法律規(guī)定的幾種對(duì)象。
龍：人身強(qiáng)制措施上在權(quán)利保護(hù)方式的進(jìn)步只能從歷史的背景看，收審問題解決了，就是最顯著的進(jìn)步。用漸進(jìn)論的觀點(diǎn)看，轉(zhuǎn)折也許不能太急，也有一個(gè)適應(yīng)的過(guò)程。
左：頗有爭(zhēng)議的免訴問題也有了一個(gè)徹底的改革方案，即取消檢察機(jī)關(guān)的定罪權(quán)，同時(shí)保留免訴中的合理成分-起訴便宜主義，對(duì)犯罪情節(jié)輕微依照刑法不需要判處刑罰或者可以免除刑罰的案件檢察機(jī)關(guān)可以作出不起訴決定，從而肯定了檢察機(jī)關(guān)對(duì)一部分輕罪案件的斟酌處置權(quán)。這種方案即注意了法理合理性，又注意到實(shí)踐中對(duì)訴訟經(jīng)濟(jì)、訴訟效率和貫徹刑事政策的需要，與國(guó)際趨向以及刑事司法的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)趨于一致，各方面也比較能夠接受。這應(yīng)當(dāng)說(shuō)是一種進(jìn)步。
龍：律師介入的提前是《決定》在提高訴訟民主性方面的又一項(xiàng)重要舉措。原刑訴法規(guī)定，法院至遲在開庭7日前，告知被告人可以委托辯護(hù)人，這使辯護(hù)方缺乏充分的辯護(hù)準(zhǔn)備時(shí)間?！稕Q定》對(duì)律師介入訴訟的提前規(guī)定了兩種情況，一是在偵查階段，嫌疑人在偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后，律師可以法律幫助人的身份介入，有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解被告人被指控的罪名，可以與在押的嫌疑人會(huì)見，但會(huì)見時(shí)偵查機(jī)關(guān)可以派員在場(chǎng)。二是在案件偵查終結(jié)后檢察開始審查起訴時(shí)起，律師以嫌疑人的辯護(hù)人身份介入，了解案情，收集與案件有關(guān)的材料，與在押的嫌疑人會(huì)見和通信。
左：律師介入的提前對(duì)于保障嫌疑人和被告人的合法權(quán)利顯然是十分必要的。但就偵查階段會(huì)見被告時(shí)偵查人員在場(chǎng)，似乎有悖于國(guó)際通例。聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和犯罪待遇大會(huì)通過(guò)的一個(gè)《關(guān)于律師作用的基本原則》文件，規(guī)定被拘留和監(jiān)禁的人與律師的會(huì)見應(yīng)當(dāng)保密，可在“執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內(nèi)進(jìn)行”。
龍：這里涉及到律師目前的素質(zhì)和約束機(jī)制的問題。目前我國(guó)對(duì)律師資格的要求實(shí)際上很低，律師約束機(jī)制也很不健全。在受市場(chǎng)法則的影響和商業(yè)雇傭關(guān)系的驅(qū)動(dòng)下，容易發(fā)生這樣那樣的問題。這種情況下為保證偵查的進(jìn)行，對(duì)辯護(hù)方的行為作嚴(yán)格一些的限制，也不是全無(wú)道理。
左：開玩笑說(shuō)，你這大概是檢察官所持的控方觀點(diǎn)吧。不過(guò)，這次修改法律對(duì)檢察權(quán)調(diào)整比較大，對(duì)檢察工作的影響面比較寬，可能反響也會(huì)強(qiáng)烈些。對(duì)檢察權(quán)的調(diào)整可以分為限制和加強(qiáng)兩個(gè)方面。從限制方面說(shuō)，一是自偵案件范限于國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪和瀆職的案件，而且對(duì)原刑訴法13條2款關(guān)于檢察院可以偵查那些自己認(rèn)為需要直接受理的其他案件的規(guī)定，即所謂“認(rèn)為條款”，作了重要限制；二是取消了免訴；三是庭審方式的改變實(shí)際上使檢察官的地位可能趨于當(dāng)事人化，在庭審過(guò)程中很難行使監(jiān)督職權(quán)，而更多地在庭審后以檢察院的名義實(shí)施監(jiān)督。
龍：對(duì)檢察權(quán)的限制是主要的方面。
左：但另一方面，檢察監(jiān)督也有所加強(qiáng)。一是總則中規(guī)定，人民檢察院對(duì)訴訟活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督，從而使檢察監(jiān)督成為刑訴法的一項(xiàng)基本原則；具體而言，一是強(qiáng)化立案監(jiān)督，檢察院認(rèn)為公安機(jī)關(guān)不立案理由不能成立的，有權(quán)通知公安機(jī)關(guān)立案，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案；二是執(zhí)行監(jiān)督，檢察院認(rèn)為法院減刑、假釋的裁定不當(dāng)，有權(quán)依照審判監(jiān)督程序提出抗訴。以上修改雖然也存在一些問題，如對(duì)檢察院酌定立案的權(quán)力作過(guò)多限制似乎法理根據(jù)和實(shí)踐依據(jù)不足，而且強(qiáng)化檢察院偵查監(jiān)督的權(quán)力仍然未達(dá)到必要程度。但我認(rèn)為總體上看是在民主化和訴訟科學(xué)化方面有所進(jìn)步。
龍：檢察機(jī)關(guān)的工作性質(zhì)具有法律監(jiān)督的意義，但在我國(guó)司法實(shí)務(wù)中總體走勢(shì)可能是弱化審判監(jiān)督，強(qiáng)化偵查監(jiān)督。在仍然肯定具有職權(quán)主義特征的國(guó)家公安司法機(jī)關(guān)權(quán)力行使和案件遞轉(zhuǎn)的線性關(guān)系的同時(shí)，會(huì)適當(dāng)強(qiáng)化辯、訴、審之間形成的正三角式“訴訟”結(jié)構(gòu)。
三、機(jī)制沖突與協(xié)調(diào)
龍：我在前不久的一篇文章中強(qiáng)調(diào)，刑訴法修改應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)機(jī)制統(tǒng)一，線條流暢。修改刑訴法，無(wú)論是以當(dāng)事人主義為基本走向還是堅(jiān)持以職權(quán)主義為特征的固有傳統(tǒng)，都要注意其“技術(shù)合理性”，實(shí)現(xiàn)訴訟機(jī)制的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。如果在不同意見和利益的對(duì)立和沖突中妥協(xié)，實(shí)行一項(xiàng)折衷方案，也必須注意確立以哪一種結(jié)構(gòu)為主導(dǎo)，注意消除程序制度間的“硬沖突”，實(shí)現(xiàn)基本的機(jī)制協(xié)調(diào)，否則新制度就難以有效運(yùn)轉(zhuǎn)，除非在實(shí)踐中修正，以一種“隱形法”代替“法定法”，但這樣就意味著后一種法不合需要。我認(rèn)為，《決定》仍然存在機(jī)制沖突問題。
左：愿聞其祥。
龍：我說(shuō)的刑訴制度存在的機(jī)制沖突突出表現(xiàn)在當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的矛盾。具體體現(xiàn)于具有對(duì)抗制特征的庭審方式與職權(quán)主義的偵查起訴方式的沖突，以及庭審中的對(duì)抗制因素與保留的職權(quán)主義甚至超職權(quán)主義因素產(chǎn)生的矛盾。而這種機(jī)制沖突不僅是法律精神不協(xié)調(diào)這樣的“軟沖突”，而且有程序與制度之間直接矛盾這樣的“硬沖突”。給人的感覺是在一個(gè)以職權(quán)主義甚至超職權(quán)主義為特征的偵查起訴制度上強(qiáng)行鉚上了一個(gè)以對(duì)抗制為特征的審判結(jié)構(gòu)，這不僅難以產(chǎn)生“同聲相應(yīng)”的效果，而且容易使人感到一種扭曲。
左：能否進(jìn)一步談?wù)劇?/p>
龍：首先是偵查方式與審判方式的矛盾。刑事偵查有兩種基本的模式，一種是審問式模式，將偵查視為國(guó)家機(jī)關(guān)的單方面行為，充分肯定偵查機(jī)關(guān)的調(diào)查權(quán)限，為防止妨礙偵查而限制辯護(hù)方的權(quán)利，其調(diào)查活動(dòng)通常應(yīng)通過(guò)偵查和審判機(jī)關(guān)進(jìn)行。另一種是彈劾式模式。為實(shí)現(xiàn)審判中的訴訟對(duì)抗，在偵查階段即以被告和辯護(hù)方為主體，與國(guó)家的犯罪調(diào)查同時(shí)展開辯護(hù)性調(diào)查并互相監(jiān)督和制約，雙方發(fā)生的分歧和糾紛由法院裁決，強(qiáng)制性偵查措施均須申請(qǐng)法院批準(zhǔn)采取。我國(guó)的偵查模式，是比較典型的審問式甚至超審問式模式，偵查機(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)中有很大的權(quán)力，包括可以直接決定對(duì)嫌疑人作較長(zhǎng)時(shí)間的拘留，不需司法令狀而直接實(shí)施搜查、扣押、郵檢等強(qiáng)制性偵查手段。
左：在這些問題上不采“司法令狀主義”，可以稱之為“偵查便宜主義”。不過(guò)由于律師介入的提前和偵查監(jiān)督的強(qiáng)化，這種“單方偵查”狀況有某些改變。
龍：但仍不能改變偵查權(quán)十分強(qiáng)大而且缺乏控制與辯護(hù)權(quán)弱小的基本事實(shí)，在這種情況下，需要在審判階段控辯雙方平等的進(jìn)行訴訟對(duì)抗就很不現(xiàn)實(shí)。這就是審判機(jī)制與偵查機(jī)制的沖突。
左：我對(duì)偵、審模式差異可能導(dǎo)致多大的沖突尚不能肯定，因?yàn)檫@有待于刑訴訟實(shí)施來(lái)驗(yàn)證。但我認(rèn)為，審判制度內(nèi)部存在矛盾。對(duì)抗制制訴訟模式，雖然肯定辯護(hù)律師為“訴訟主體”，但就基本法律關(guān)系而言，是以被告人為“實(shí)質(zhì)主體”，因此，在對(duì)抗制訴訟結(jié)構(gòu)中，不會(huì)有強(qiáng)制性的“訊問被告人”一說(shuō)。因?yàn)檫@與被告人作為一方實(shí)質(zhì)主體的地位相悖?！稕Q定》在采用具有對(duì)抗制特征的庭審方式的同時(shí)，卻仍然保留“訊問被告人”的制度，只不過(guò)將法官主問改為公訴人主問。在被訊問人不享有沉默權(quán)的情況下，被訊問人成為法庭調(diào)查的客體，平等對(duì)抗精神在這里止步了。
龍：《決定》所出現(xiàn)的“機(jī)制沖突”，除了技術(shù)上的問題外，想來(lái)與立法的指導(dǎo)思想有關(guān)。因?yàn)榱⒎ㄕ咴谟麑?shí)現(xiàn)審判程序合理化的同時(shí)并不準(zhǔn)備改變基本的法律結(jié)構(gòu)，并不打算以較大程度的消弱犯罪偵查能力為代價(jià)。作的是魚與熊掌兼得的打算。從法理上分析，就是意圖將對(duì)抗制因素的引入界定為實(shí)現(xiàn)審判程序合理化和保障被告人權(quán)益的“技術(shù)性”當(dāng)事人主義。這種想法本身有其合理性，同時(shí)也不是沒有可實(shí)踐性（如日本的例子），但由于在最重要的訴訟環(huán)節(jié)-法庭審判環(huán)節(jié)的重大變革勢(shì)必要求相應(yīng)的配套性的制度安排，這就造成了“機(jī)制沖突”。
左：為了內(nèi)在機(jī)制的統(tǒng)一協(xié)調(diào)，以保障制度的有效運(yùn)作以及保證法律所欲保障的利益得到較好的實(shí)現(xiàn)，它將面臨新的發(fā)展變化，最大的可能與已經(jīng)改革的庭審方式相適應(yīng)，在審判制度上完善配套制度，在偵查中逐步實(shí)行彈劾偵查方式的某些內(nèi)容，并逐步采用強(qiáng)制偵查的司法令狀原則-除緊急情況外，將偵查中的一切強(qiáng)制性措施，交由法官審批。我認(rèn)為，隨著社會(huì)民主與法制的發(fā)展以及各方面條件的具備，刑訴制度改革的推進(jìn)將會(huì)繼續(xù)下去，從而使我國(guó)刑事司法制度與刑事司法的一般性國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步一致起來(lái)。
龍：?jiǎn)栴}不那樣簡(jiǎn)單，立法者總是面臨著既要打擊犯罪、又要保護(hù)人權(quán)這樣的雙重需要，當(dāng)然同時(shí)也是兩難選擇，而且既定的方案要改也難，所以雖然從體制上看看具有某些問題，但也完全可能在相當(dāng)時(shí)間內(nèi)維持這種機(jī)制沖突的模式，以這種看來(lái)不協(xié)調(diào)的體制來(lái)盡量照顧前述“雙重需要”。從國(guó)外看，由職權(quán)主義轉(zhuǎn)向當(dāng)事人主義的國(guó)家都在一定程度上存在某些機(jī)制不協(xié)調(diào)的問題。不過(guò)由于他們比較注意避免制度間的“硬沖突”和明顯的不配套，基本保證了體制的有效運(yùn)行。
左：我覺得司法實(shí)務(wù)中可能出現(xiàn)的最大機(jī)制沖突或許不在于你所擔(dān)心的那些方面，而是由被害人地位當(dāng)事人化所可能引發(fā)的一系列問題，如公訴、自訴界限的模糊、法庭審理中各方關(guān)系、作用的定位與發(fā)揮等，都對(duì)司法職能國(guó)家化的現(xiàn)代刑訴基本原理提出挑戰(zhàn)，可能對(duì)司法程序的運(yùn)作產(chǎn)生殊難充分肯定的影響。
四、技術(shù)合理性包括可操作性問題有待解決
龍：技術(shù)合理性包括可操作性問題主要是與庭審制度有關(guān)的問題。《決定》確立了“控辯制”庭審模式，但存在一系列的制度配套和協(xié)調(diào)以及便于操作的所謂技術(shù)合理性問題。因?yàn)榭剞q制是一個(gè)系統(tǒng)工程，如果只是改變一下法庭出示證據(jù)的主體，其他對(duì)抗制要素不貫徹，這種改革必然流于形式，失去了改革的意義。而有效實(shí)行控辯制庭審模式，具體問題較多。最突出也是最難解決的矛盾，可能是證人出庭作證的有關(guān)問題。
左：現(xiàn)代刑事訴訟不論哪種形式，都重視直接原則和言詞原則，要求當(dāng)庭對(duì)證言和其他證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。不過(guò)控辯式訴訟比法
官審問式訴訟，對(duì)證人出庭的要求要高得多。因?yàn)楹笳邔?shí)行案卷移送制度，法官以案卷作為基本的訴訟材料，實(shí)際上不易避免“書證中心主義”；而控辯制以庭審為舉證場(chǎng)景，實(shí)行雙方的訴訟對(duì)抗，就須貫徹相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則，包括“排除傳聞證據(jù)規(guī)則”，即庭前取得的言詞證據(jù)一般應(yīng)當(dāng)排除，要求證人出庭。否則，檢察官念一份控訴性書面證言、律師讀一份辯護(hù)性書面證言，孰真孰假，無(wú)法質(zhì)辯。
龍：然而，證人出庭是一個(gè)十分困難的事。首先要解決證人保護(hù)和作證補(bǔ)償問題。不能今天出庭作了證，明天家里就死了牛，甚至自己被捅了刀子。美國(guó)有聯(lián)邦證人保護(hù)計(jì)劃，對(duì)重要證人不僅提供警察保護(hù)，而且提供生活費(fèi)用和新的工作，甚至為其改換身份等等。其次是證人責(zé)任，在保護(hù)權(quán)利的基礎(chǔ)上，必須貫徹證據(jù)法的一項(xiàng)基本原則：強(qiáng)制作證原則-任何人都有義務(wù)作證，無(wú)正當(dāng)理由拒不作證應(yīng)受到法律處置。
左：除此之外，還有一個(gè)心理障礙問題。通常背對(duì)背的作證還好一些，面對(duì)面的進(jìn)行指控性作證就十分不易。這里可能涉及與法律意識(shí)有關(guān)的民族心理問題。
龍：在我國(guó)目前的條件下，證人保護(hù)、證人補(bǔ)助、證人責(zé)任等作證制度由于司法資源的嚴(yán)重不足等原因而難以實(shí)行，加之一般群眾對(duì)面對(duì)面的指控作證還缺乏心理適應(yīng)能力，以至于作為證據(jù)法基本原則的“強(qiáng)制作證原則”難以貫徹，目前要求大部分證人出庭并不現(xiàn)實(shí)。然而，如果這個(gè)問題解決不好，勢(shì)必導(dǎo)致新的“庭審走過(guò)場(chǎng)”，即“控辯制走過(guò)場(chǎng)”。
左：證人由于各種原因可能不出庭，那么庭前證言在什么條件下可以作為法庭證據(jù)，本應(yīng)由法律作出明確規(guī)定，但因《決定》未明確，看來(lái)只有用實(shí)施細(xì)則、司法解釋等作出彌補(bǔ)。這里似乎可以借鑒日本的兩項(xiàng)制度，一是規(guī)定庭前證言如經(jīng)辯訴雙方同意，可以在庭審時(shí)作為證據(jù)使用。二是規(guī)定不同的取證主體所取庭前證言的不同效力。日本刑訴法就對(duì)一般人-包括司法警察和律師、檢察官、法官這三種取證主體規(guī)定了庭前證言作為庭審證據(jù)的不同條件。
龍：第二個(gè)大問題，是簡(jiǎn)易程序問題。應(yīng)當(dāng)看到，真正的控辯式訴訟是十分不經(jīng)濟(jì)的訴訟，如果刑事案件都采用這種訴訟方式，國(guó)家的刑事司法能力根本無(wú)法承受。即使法官在庭前可以了解案情和主要證據(jù)，在今后的司法實(shí)踐中還會(huì)限制出庭證人的數(shù)量，新的控辯式訴訟比過(guò)去的庭審其效率也會(huì)顯著降低。
左：美國(guó)的對(duì)抗制審判就只適用于少數(shù)案件，絕大部分案件只能以辯訴交易等方式不經(jīng)正式庭審快速解決。象辛普森案那樣一審就大半年，花上政府幾百萬(wàn)美元的畢竟還是少數(shù)。意大利在以對(duì)抗制為特征的刑訴制度改革中，也規(guī)定了五種簡(jiǎn)易程序。其意義在于“該繁即繁，能簡(jiǎn)就簡(jiǎn)，節(jié)省資源，保障重點(diǎn)”。
龍：《決定》對(duì)簡(jiǎn)易程序規(guī)定十分簡(jiǎn)單，而且條件限制偏嚴(yán)，只適用于三年以下，檢察院建議或同意適用的案件。刑期限制似乎太嚴(yán)，勢(shì)必使多數(shù)案件不能適用。從發(fā)展角度可以考慮適當(dāng)擴(kuò)大那些被告認(rèn)罪、案件事實(shí)也比較清楚的案件適用簡(jiǎn)易程序的范圍，同時(shí)以細(xì)則對(duì)簡(jiǎn)易程序的審理方式尤其是檢察院不派員出庭的情況下以何種方式審理規(guī)定得更為具體和明確。
左：第三個(gè)大問題，是庭審中的證據(jù)規(guī)則問題。由于對(duì)抗制是由訴訟雙方當(dāng)庭舉證并推進(jìn)訴訟，為防止控辯無(wú)序和誤導(dǎo)法官，必須規(guī)定比法官職權(quán)主義嚴(yán)格得多的證據(jù)規(guī)則。這就是英美證據(jù)規(guī)則復(fù)雜和嚴(yán)格而大陸法系國(guó)家證據(jù)規(guī)則十分寬松的重要原因。前面提到的“傳聞證據(jù)規(guī)則”，是一項(xiàng)復(fù)雜的證據(jù)規(guī)則，包括傳聞證據(jù)的界定和使用等問題，都需要在證據(jù)法中具體規(guī)定。還有違法證據(jù)的排除規(guī)則，違法提取的書證、物證、證人證言能否作為證據(jù)，具備哪些條件可以使用，在哪些情況下應(yīng)當(dāng)排除，都應(yīng)有明確的規(guī)范。再有自白法則，包括自白任意性的要求，同案被告的自白作為定案證據(jù)的可能性及其條件等等。這些問題在《決定》缺乏明確規(guī)定的情況下，只能以實(shí)施細(xì)則和司法解釋等形式給以彌補(bǔ)，但最終還是應(yīng)當(dāng)在法律中規(guī)定。新晨
龍：還有證據(jù)展示程序。由于職權(quán)主義條件下偵查基本上是偵查機(jī)關(guān)的片面行為，庭審以偵查階段獲取的材料為基礎(chǔ)，因此證據(jù)展示主要是律師在開庭前了解控方證據(jù)。但控辯制訴訟賦予律師的抗辯取證權(quán)，就應(yīng)有相對(duì)性證據(jù)展示程序，要求控訴、辯護(hù)雙方對(duì)庭審時(shí)要提出的證據(jù)作對(duì)等性展示，避免庭審中無(wú)論哪一方的“突然襲擊”。然而，《決定》只是規(guī)定辯護(hù)律師可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書和技術(shù)性鑒定材料，控訴方的其他證據(jù)庭前不作展示，而且辯護(hù)方的證據(jù)不作展示。這種單方面的證據(jù)展示有違于對(duì)抗制庭審的一般要求。這將在庭審中妨礙有效質(zhì)證同時(shí)帶來(lái)效率問題。與此相關(guān)的，庭前程序太弱，是《決定》存在的一個(gè)問題，將需要在庭前解決的一些證據(jù)可采性、控辯準(zhǔn)備和與庭審有關(guān)的程序問題都拿到庭審中去解決，可能會(huì)大大損害庭審的效率和嚴(yán)肅性。
左：此外，還有一系列問題。如控辯制訴訟延長(zhǎng)，使目前的一個(gè)月至一個(gè)半月的審理期限嚴(yán)重不足。又如《決定》要求二審抗訴案件必須開庭，上訴案件也應(yīng)盡量開庭，二審開庭如果再采用一審的對(duì)抗制方式可能十分困難，高法也許該考慮一種有別于一審的二審?fù)彿绞健?/p>
龍：庭審模式技術(shù)合理性方面的較突出的問題，其基本原因在于缺乏必要的實(shí)驗(yàn)性論證。從而使庭審這一刑事訴訟的最關(guān)鍵環(huán)節(jié)上的制度配置顯得不夠精致，從而影響實(shí)際操作。目前看來(lái)應(yīng)用實(shí)施細(xì)則、司法解釋等予以修補(bǔ)。
左：當(dāng)然，這里要重復(fù)論者開頭所言，新法尚未實(shí)施，究竟有無(wú)問題，有什么問題，還須留待實(shí)踐檢驗(yàn)。同時(shí)，可能產(chǎn)生的問題尚可通過(guò)各種形式加以規(guī)避、解決。所以，上述談話或可謂之空談或可有不當(dāng)之處，見笑之處，尚祈專家教正。
龍：另外，新法剛頒布，時(shí)間匆匆，許多問題尚須仔細(xì)研究、推敲。以后，或當(dāng)再擺一番龍門陣。